TA CAL - 17-001-33-33-005-2022-00243-02-(06-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 17-001-33-33-005-2022-00243-02

Clase: Tutela Segunda Instancia Accionante: Jhon Estibenson Cardona Flórez Accionado: Nación –Ministerio de Defensa –Policía Nacional

Providencia: Sentencia No. 174

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 2 de agosto de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte accionante.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita el accionante, a través de apoderado judicial, que se tutelen transitoriamente sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, debido proceso, igualdad, trabajo, estabilidad laboral reforzada y a la no discriminación, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, al ser retirado del servicio activo por aplicación de la figura de llamamiento a calificar servicios, encontrándose en situación de discapacidad. Como consecuencia de ello, solicita al Despacho que se ordene a la accionada dejar sin efecto el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, el reintegro, el no r etiro del servicio activo, la prestación de servicios médicos, la realización de la junta médico laboral en caso de empeoramiento de las patologías que sufre.

de llamamiento a calificar servicios, el reintegro, el no r etiro del servicio activo, la prestación de servicios médicos, la realización de la junta médico laboral en caso de empeoramiento de las patologías que sufre.

2. Sustento Fáctico.2

Indica el señor Jhon Estibenson Cardona Flórez que ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo, cumpliendo a cabalidad su formación policial, y mediante Resolución No 00590 del 1 de noviembre de 2003 ascendió al grado de Patrullero.

Luego, ascendió en el escalafón jerá rquico de la institución al grado de Intendente, cumpliendo hasta la fecha de su retiro, por la figura de llamamiento a calificar servicios, 20 años, 8 meses y 11 días. El actor es padre de las menores de edad Sara Cardona Castaño y Sofia Cardona Tapia, quienes dependen absolutamente de él. La señora María Cristina Flórez Vasco, madre del accionante y con 58 años de edad, depende económicamente de él, pues no cuenta con pensión ni otra base que soporte su mínimo vital.

En su vida policial, el demandante obtuvo 101 felicitaciones, 15 condecoraciones y 0 sanciones y/o suspensiones. Refiere que desde el año 2012 ha recibido distintos diagnósticos respecto de su salud, entre los cuales se destacan “Trastornos internos de rodilla M545 lumbago no especificado”, “Trastorno de ansiedad generalizado”, “M765 Tendinitis rotularia”, “M235 inestabilidad crónica de rodilla”, “S834 Esguinces y desgarros que comprometen Ligamentos Laterales”, “M255 dolor en articulación”

“M765 Tendinitis rotularia”, “M235 inestabilidad crónica de rodilla”, “S834 Esguinces y desgarros que comprometen Ligamentos Laterales”, “M255 dolor en articulación” “M544 Lumbago con ciática” , “M232 Trastorno de meniscos debido a desgarro o lesión antigua”, “Z733 problemas relacionados con e l estrés no clasificados en otra parte”, “M232 Trastorno de meniscos debido a desgarro o lesión antigua”, “M519 Trastorno de los discos intervertebrales no especificado”, “M531 síndrome cervicobraquial”, “M239 Trastorno interno de la rodilla no especificad o”, “M171 otra gonartrosis primarias” “Lumbago no especificado”.

Asegura que mediante Junta Medico Laboral fue declarado no apto con sugerencia de reubicación laboral, debido al cúmulo de patologías padecidas y contraídas en ejercicio de sus funciones oficiales. Las lesiones fueron clasificadas como incapacidad permanente parcial con disminución de capacidad laboral en un 27.12%. Relata que desde el mes de diciembre de 2021 no tuvo manejo terapéutico adecuado, encontrándose en un preponderante deterioro su salud a causa de las patologías padecidas. Manifiesta que el 11 de julio de 2022 el accionante se encontraba en estado de incapacidad permanente sin asignación de cita de control por ortopedia. Indica que, a partir de la historia clínica, se infiere qu e el accionante fue diagnosticado en 2020 con Hernia Discal L4-L5 con espondilosis que deja como secuela limitación funcional, siendo incapacitado más de 180 días. Expone que el 11 de julio de 2022 le fue

con Hernia Discal L4-L5 con espondilosis que deja como secuela limitación funcional, siendo incapacitado más de 180 días. Expone que el 11 de julio de 2022 le fue comunicado al accionante su deber de presentarse a notificarse de la Resolución No. 02005 del 11 de julio de 2022, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se resuelve el retiro por llamamiento a calificar servicio. Indica que en3 la comunicación el accionante indicó sobre su incapacidad definitiva, tal como reposa en el sistema de información de Talento Humano de la institución, solicitando que le expresaran si la decisión tiene algún recurso, frente a lo que le recuerdan que por ser un acto de mera comunicación no posee recurso alguno, y es una competencia del director general de la Policía Nacional de Colombia el llamamiento a calificar servicios.

Relata que la Resolución no menciona en absoluto el estado de salud del ciudadano Jhon Estebenson Cardona Flórez, convirtiéndose en una resolución genérica que no hace un estudio estricto del caso del accionante expresamente que el llamamiento a calificar servicios deberá estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación.

Expone que a la fecha no se le h a realizado Junta Medico Laboral Definitiva y/o Tribunal Médico Laboral por el deterioro de su estado de salud, estando incapacitado permanentemente del servicio.

3. Admisión e Intervenciones.

Mediante auto del 19 de julio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la entidad accionada. (Archivo 11).

Mediante auto del 19 de julio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la entidad accionada. (Archivo 11).

3.1. Intervención de la Dirección General de la Policía Nacional.

Indicó que mediante Resolución No 2005 del 11 de julio de 2022, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, cumpliendo para esa fecha con veinte (20) años, siete (7) meses y diecinueve (19) días. Manifestó que, una vez notificado el ac to administrativo de retiro, el accionante salió a disfrutar del periodo de tres meses de alta, desde el 19/07/2022 hasta el 19/10/2022, tiempo durante el cual recibirá la asignación salarial, y posteriormente, disfrutará la asignación de retiro por parte de CASUR. Señaló que el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la carrera policial del personal uniformado, siendo materializada únicamente cuando el evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio , lo cual lo hace beneficiario a una asignación de retiro. Argumentó que no existió mal uso de la figura del llamamiento a calificar servicios porque estuvo sustentada en la existencia de dos requisitos: a) haber cumplido con el tiempo mínimo de servicio y, b) hacerse acreedor a una asignación de retiro, entonces, el actor no queda desprotegido en su salud, mínimo vital y seguridad social porque actualmente y hasta la culminación de los tres meses de alta, pasará a devengar una asignación de retiro y goza r plenamente de la4 seguridad social en el subsistema de salud de la Policía Nacional. Dijo que la acción

mínimo vital y seguridad social porque actualmente y hasta la culminación de los tres meses de alta, pasará a devengar una asignación de retiro y goza r plenamente de la4 seguridad social en el subsistema de salud de la Policía Nacional. Dijo que la acción de tutela es improcedente, pues el asunto bajo estudio debe ser resuelto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aunado a que la aplicación de la figura de llamamiento a calificar servicios estuvo sustentada en la ley.

3.2. Intervención de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

En escrito de respuesta señaló que el accionante es usuario de los servicios de salud de la Policía Nacional en calidad de titular y como consecuencia, siguen activos sus servicios médicos de salud, toda vez que se presume que adquirirá asignación de retiro por pensión por el tiempo de servicio contabilizado en la hoja de vida. Refirió el Jefe de la Unidad Prestadora de Salud de Caldas que, el Grupo Médico Laboral de la Unidad Prestadora de Salud de Caldas llevó a cabo junta médico laboral No. 64705 del catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021), por excusa mayor a 90 días de incapacidad, la cual se calificó NO APTO CON REUBICACIÓN LABORAL, sin configurarse a la fecha expediente abierto por ningún tipo de informe administrativo o patologías solicitadas de ser estudiadas por el grupo médico laboral, toda vez que no hay prueba siquiera sumaria que infiera haberse efectuado alguna solicitud como la deprecada en el trámite constitucional. Recordó finalmente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, contando el accionante con el medio ordinario de Nulidad y

siquiera sumaria que infiera haberse efectuado alguna solicitud como la deprecada en el trámite constitucional. Recordó finalmente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, contando el accionante con el medio ordinario de Nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo que lo llamó a calificar servicios, por lo que solicita que la presente acción se declare improcedente.

4. Fallo de primera instancia.

El Juez de Primera Instancia , mediante sentencia proferida el 2 de agosto de 2022, negó las pretensiones del demandante.

“[…] se encuentra probado que el señor Cardona Flórez fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios mediante acto administrativo 02005 del 11 de julio de 20 22.Lo anterior, en interpretación armónica con la normativa traída a colación permite inferir que la Dirección General de la Policía Nacional se encuentra legitimada para llamar a calificar servicio al accionante, pues el requisito en el nivel ejecutivo, se reduce al cumplimiento de 20 años de servicio, término que ha superado el hoy tutelante.

Nótese que dicho llamamiento a la calificación que permitirá luego definir la asignación de retiro del accionante, no menoscaba su derecho al mínimo vital ni a la vida digna, pues durante los tres (3) meses siguientes de dado de alta, el retirado recibe el pago dinerario por concepto de asignación de retiro junto con otros beneficios, entre

siguientes de dado de alta, el retirado recibe el pago dinerario por concepto de asignación de retiro junto con otros beneficios, entre los cuales se destaca la atención integral en salud, lo cual se encuentra probado conforme constancia del Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH)5 […]

Lo mismo sucede con el derecho a la salud invocado como vulnerado, pues el retirado continúa gozando de la prestación del servicio de salud, no solo ahora en calidad de retirado del servicio por llamamiento a calificar, sino con posterioridad, una vez reciba su asignación de retiro.

Tampoco se encuentra acreditada la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, pues el accionante puede acudir a la vía ordinaria para controvertir los fundamentos del acto administrativo que lo llamó a calificar servicios, posibilidad que no ha sido cercenada por la entidad hoy accionada. Frente al derecho fundamental al trabajo, vale la pena mencionar que no se encuentra vulnerado, por cuanto el llamamiento a calificar servicios es una justa causa de desvinculación, conforme la normativa traída a colación. Resáltese que quienes cumplan el requisito del tiempo de servicio son sujetos de dicha medida por parte de la administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad dinámica institucional, constituyéndose en una herramienta de relevo que permite la renovación de la línea jerárquica institucional. En conclusión, para esta dependencia judicial no se acredita la vulneración de los derechos invocados, motivo por el cual se despachará desfavorablemen te la solicitud de protección constitucional. […]”

esta dependencia judicial no se acredita la vulneración de los derechos invocados, motivo por el cual se despachará desfavorablemen te la solicitud de protección constitucional. […]”

5. La Impugnación.

Con escrito radicado en el juzgado de conocimiento, la parte actora impugnó el fallo de tutela, reiterando el fundamento fáctico de la demanda. Insiste en que, p ese a la situación de incapacidad y desprotección que ostenta actualmente el señor Jhon Etebenson Cardona Flórez, la Policía Nacional persiste en su retiro de la fuerza de una forma desproporcional y discriminatoria al evadir el actual estado de estabilidad laboral reforzada ostentada por el actor, constituyéndose su decisión en un acto discriminatorio, el cual ha venido utilizando la Institución castrense en repetidas ocasiones, al mimetizar la desvinculación de los miembros de la policía nacional que ostentan patologías graves e incapacidades m édicas permanentes mediante la figura de “llamamiento a calificar servicios”

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.6 (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro

sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.6 (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judici al, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

En el presente caso habrá de resolver la Sala, conforme a los planteamientos del recurso de apelación, el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente la acción constitucional para cuestionar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se llamó a calificar servicios al aquí accionante?

2. Procedencia de la acción de tutela.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, estipula:

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” (Subraya la Sala).

La acción de tutela se torna improcedente cuando existe otro mecanismo idóneo para la protección de los derechos que se dicen vulnerados, como sería, por ejemplo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo conte ncioso administrativo.

Al respecto, la Corte Constitucional1 ha precisado lo siguiente:

1 Sentencia T-260/18, Referencia: Expediente T-6.475.241. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018)7

35. La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el e fecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[36].

36. La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden

los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[36].

36. La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas ni ser descartadas de manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez[37]. En otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto.

37. Concordante con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas[38]. En este sentido, la Corte manifestó en la Sentencia T – 030 de 2015: “[q]ue conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”.

tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable […]”.

38. En este sentido, esta Corte ha determinado que, excepcionalmente, será posible reclamar mediante la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la expedición de un acto administrativo, no sólo cuando se acude a la tute la como medio transitorio de amparo, evento en el cual será necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad[39] y/o eficacia[40] para garantizar la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales vulnerados.

En concordancia con lo anterior, la Alta Corte ha señalado:2

“Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso par ticular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dich o bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.

(c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.

2 Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Santafé de Bogotá, D.C., junio quince (15) de 19938 El accionante invoca el derecho al debido proc eso pues considera que la entidad accionada no podía llamarlo a calificar servicios sin tener en cuenta la estabilidad laboral reforzada derivada de su incapacidad permanente parcial.

A pesar de las especiales condiciones de salud que enfrente el accionante , esta Sala considera que no es el juez de tutela en este caso el llamado a evaluar si hubo o no vulneración del derecho al debido proceso , al trabajo, a la igualdad o a otro de raigambre constitucional, dado que dicho análisis puede ser llevado a cabo por el juez natural de la causa, quien de igual manera debe velar por la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales en el marco de un proceso ordinario. Al juez de tutela le es dado intervenir, cuandoquiera que la vulneración del derecho fundamental dé lugar a la configuración de un perjuicio irremediable, hipótesis que no se cumple en el sub examine, en donde el daño que se alega es por naturaleza resarcible en caso de prosperar las pretensiones en un juicio ordinario laboral, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de con trol en el que resulta procedente la adopción de medidas cautelares, como lo es la suspensión de los efectos del acto administrativo que dispuso el retiro del accionante , mecanismo de control de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de con trol en el que resulta procedente la adopción de medidas cautelares, como lo es la suspensión de los efectos del acto administrativo que dispuso el retiro del accionante , mecanismo de control de resulta a todas luces idóneo para la defensa de los derechos que considera quebrantados. Teniendo en cuenta además que, mientras aquel se surte, el accionante tendrá garantizada su afiliación al sistema de salud y el pago de una asignación de retiro.

No existe barrera alguna que le impida al accionante acceder a la jurisdicción contencioso administrativa para que en dicho escenario judicia l se defina la controversia planteada con todas las garantías procesales y mediante un amplio debate probatorio que permita resolver sobre los cuestionamientos constitucionales y legales del acto administrativo de retiro del servicio.

En tales circunstancias, esta Sala de Decisión concluye que, en efecto, se requiere la concurrencia de ciertas exigencias que se orientan a afirmar la índole de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y a evitar que ella degenere en un recurso ordinario que habilite la intromisión del juez constitucional en ámbitos exclusivos de los jueces naturales de las distintas actuaciones. De suceder esto último, no se estaría ante la defensa de los derechos fundamentales como cimiento del orden constituido, sino ante la injerencia indebida del juez constitucional en espacios que el Pueblo soberano atribuyó legítimamente a otros ámbitos institucionales.9 En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del accionante y en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción de tutela por lo aquí considerado.

institucionales.9 En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del accionante y en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción de tutela por lo aquí considerado.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: Se revoca el fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 2 de agosto de 2022 , mediante el cual se negaron las pretensiones de la parte accionante. En su lugar,

Segundo: Se declara improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Jhon Estibenson Cardona Flórez contra la Nación -Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.

LOS MAGISTRADOS

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente10