TA CAL - 17-001-33-33-007-2022-00156-02-(13-06-2022)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 17-001-33-33-007-2022-00156-02

Clase: Tutela Segunda Instancia Accionante: Tobías Osorio Castro agente oficioso de Cecilia Osorio

Castro

Accionado: Nueva Eps

Providencia: Sentencia No. 113

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado S éptimo Administrativo del Circuito de Manizales, el día 4 de abril de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte accionante.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

El señor Tobías Osorio Castro, actuando como agente oficioso de la señora Cecilia Osorio Castro, solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal, salud y seguridad social de la agenciada. En consecuencia: SEGUNDA: ORDENAR a NUEVA EPS -GERENTE NACIONALGERENTE REGIONAL Y GERENTE LOCAL en forma inmediata y para evitar un perjuicio mayor, AUTORICE, SUMINISTRE Y MATERIALICE el servicio de CUIDADOR O ENFERMERA EN CASA, para el cuidado de las pat ologías que padece mi hermana CECILIA OSORIO CASTRO, ya que no contamos con los recursos económicos para pagar el mismo.

TERCERA: ORDENAR a NUEVA EPS -GERENTE NACIONAL y

para el cuidado de las pat ologías que padece mi hermana CECILIA OSORIO CASTRO, ya que no contamos con los recursos económicos para pagar el mismo.

TERCERA: ORDENAR a NUEVA EPS -GERENTE NACIONAL y GERENTE LOCAL GARANTIZAR EL TRATAMIENTO INTEGRAL SUBSIGUIENTE del diagnóstico que pad ece y los que se deriven, incluyendo exámenes, citas médicas con especialistas y médico general, terapias, hospitalización, vacunas, cirugías, procedimientos pre quirúrgicos, pos quirúrgicos, demás tratamientos y medicamentos que llegare a requerir dentro y fuera del POS.2

2. Sustento Fáctico.

La señora Cecilia Osorio Castro se encuentra afiliada en el Sistema General de Seguridad Social la Nueva E.P.S. y cuenta con 75 años de edad. Ha sido diagnosticada con enfermedades cerebrovasculares especificadas y no especificada s, hipertensión arterial, entre otras enfermedades. La paciente no pudo volver a caminar porque se encuentra paralizada en el lado derecho del cuerpo; por ello requiere acompañamiento permanente. La señora Castro Osorio no tiene hijos ni esposo, vive sola y ni el accionante ni la agenciada cuentan con los recursos económicos para pagar esos servicios.

3. Admisión e intervenciones.

La solicitud de amparo fue presentada el 20 de abril de 2022; a través de Auto de la misma fecha se dispuso admitir la acción constitucional en contra de la Nueva E.P.S. y se decretó como medida provisional, que en el término de dos días la Nueva E.P.S valorara las condiciones de la afiliada Cecilia Osorio Castro y determinara la necesidad

y se decretó como medida provisional, que en el término de dos días la Nueva E.P.S valorara las condiciones de la afiliada Cecilia Osorio Castro y determinara la necesidad de suministrarle los servicios de auxiliar de enfermería y/o cuidador en su domicilio. Igualmente se decretó como prueba la documental aportada con el escrito de tutela. El 27 de abril de 2022, el accionante rindió declaración juramentada ante este Despacho absolviendo el cuestionario realizado por la Nueva E.P.S y otras preguntas formuladas por la Juez.

3.1. Intervención de la Nueva EPS.

Se pronuncia sobre el tratamiento integral advirtiendo que no es posible acceder a esta pretensión porque implicaría decretar un mandato futuro e incierto , presumiendo la mala fe de la accionada con respecto al cumplimiento de sus deberes con sus afiliados. Solicita que esta pretensión sea denegada.

En cuanto a la solicitud de cuidador refiere a la sentencia de la Corte Constitucional T 423-2019 en la cual se diferencian los servicios de cuidador y de enfermería. Destaca que el primero de ellos es prestado en primer lugar por los familiares del afiliado en virtud del principio de solidaridad y excepcionalmente se ha concedido con el cumplimiento de los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional.3

En el caso específico señala que la agenciada es pensionada y no se encuentra en el rango de la población más pobre , por lo que es posible sufragar los costos; además porque los usuarios deben hacer uso racional de los recursos del sistema de seguridad social. Por último, solicita se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

4. Fallo de primera instancia.

porque los usuarios deben hacer uso racional de los recursos del sistema de seguridad social. Por último, solicita se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

4. Fallo de primera instancia.

La Juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 4 de abril de 202 2, resolvió la presente Litis en los siguientes términos: “Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con seguridad social y la vida en condiciones dignas de la señora Cecilia Osorio Castro, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Ordenar a la Nueva E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo y en caso de no haberlo realizado, disponga de todo lo necesario para suministrarle el servicio de cuidador a domicilio, en jornada de 12 horas diarias, en el día, a la señora Cecilia Osorio Castro, a fin de lo que atienda y asista en todas sus necesidades básicas.

Tercero: Conceder el tratamiento integral que llegase a requerir la señora Cecilia Osorio Castro y que se derive del diagnóstico Discapacidad secundaria a síndrome neurovascular agudo de índole isquémico ACM Izquierda con signos de isquemia cortical y transformación hemorrági ca son cardioembolismo con enfermedad arterioesclerótica carotidea moderada sin evidencia de estenosis hemodinámicamente significativa. Secuelas actuales hemiparesia derecha y afasia global gastrostomía percutánea con miras a garantizar soporte nutricional externo, conforme a las indicaciones, prescripciones y órdenes emitidas por los médicos tratantes; por los

derecha y afasia global gastrostomía percutánea con miras a garantizar soporte nutricional externo, conforme a las indicaciones, prescripciones y órdenes emitidas por los médicos tratantes; por los medicamentos, procedimientos y/o tratamientos incluidos o no en el Plan de Beneficios en Salud. La Entidad Promotora de Salud podrá repetir ante la Administradora de los Recursos del Sistema de Salud General de Seguridad Social en Salud (ADRES) antes FOSYGA, empero única y exclusivamente por los medicamentos, procedimientos y/o tratamientos que no se encuentren contemplados dentro del Plan de Beneficios en Salud. […]”

Como fundamento de la decisión, la Juez expuso lo siguiente:

La señora Cecilia Osorio Castro se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud a la Nueva E.P.S. tal y como lo refiere la accionada en su intervención.

Conforme a los documentos aportados con la demanda, la paciente fue diagnosticada con Discapacidad secundaria a síndrome4

neurovascular agudo de índole isquémico ACM Izquierda con signos de isquemia cortical y transformación hemorrágica son cardioembolismo con enfe rmedad arterioesclerótica carotidea moderada sin evidencia de estenosis hemodinámicamente significativa. Secuelas actuales hemiparesia derecha y afasia global gastrostomía percutánea con miras a garantizar soporte nutricional externo21.

En la contestación de la tutela, la Nueva E.P.S. destaca que el servicio de cuidador debe ser prestado por los familiares de la paciente. No demuestra haber realizado la valoración ordenada en

externo21.

En la contestación de la tutela, la Nueva E.P.S. destaca que el servicio de cuidador debe ser prestado por los familiares de la paciente. No demuestra haber realizado la valoración ordenada en la providencia que decretó la medida provisional.

De la misma forma, y después de valorar la declaración rendida por la parte actora el 27 de abril de 2022, se logró determinar que la señora Cecilia Osorio Castro, está pensionada con el salario mínimo y de esta suma debe cancelar el alquiler de su vivienda, los servicios públicos y los gastos necesarios para su subsistencia; igualmente se estableció que la paciente, vive sola y aunque con ocasión de su enfermedad en este momento se encuentra acompañada de su hermano Tobías Osorio Castro, el domicilio del accionante está en Cali y debe acudir a la ayuda de sus vecinas para cuidar a su hermana […]

Es claro que los ingresos recibidos por la agenciada no son suficientes para sufragar la totalidad de los gastos que se derivan de la manutención de su hogar y de los derivados del estado de salud.

El señor Tobías Osorio Castro se dedica todo el tiempo a cuidar a su hermana y los demás familiares no aportan ni económicamente, ni con la atención que necesita la paciente, según se evidencia en la misma declaración, en donde sobre esta situación se dijo: ¿Quién se queda con ella cuando tiene que salir? Las señoras, las vecinas.

Preguntado: ¿Qué otros familiares se hacen cargo de la atención de

doña Cecilia? Ninguno.

Queda claro que la señora Cecilia Osorio Castro está afectada por una patología –Discapacidad secundaria a síndrome neurovascular

Preguntado: ¿Qué otros familiares se hacen cargo de la atención de

doña Cecilia? Ninguno.

Queda claro que la señora Cecilia Osorio Castro está afectada por una patología –Discapacidad secundaria a síndrome neurovascular agudo de índole isquémico ACM Izquierda con signos de isquemia cortical y transformación hemorrágica son cardioembolismo con enfermedad arterioesclerótica carotidea moderada sin evidencia de estenosis hemodinámicamente significativa. Secuelas actuales hemiparesia derecha y afasia global gastrostomía percutánea con miras a garantizar soporte nutricional externo.

Esta afecta sus capacidades motoras y la ha incapacitado de manera permanente para v alerse por sí misma y realizar sus actividades diarias más básicas como su aseo personal, alimentarse, satisfacer de manera independiente sus necesidades fisiológicas, entre otras.

Debido a su situación, requiere atención y cuidado permanente por otra persona, labor que lleva a cabo por su hermano y unas vecinas que solidariamente han realizado hasta ahora los servicios de cuidador.

El derecho a la salud se rige por el principio de integralidad que “no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere, sea reestablecida en su salud o le sean mitigadas sus dolencias y5

pueda sobrellevar la patología que sufre en condiciones dignas» 22.Por lo tanto, considera este Despacho que resulta procedente acceder a las pretensiones elevadas por la parte accionante, relacionadas con ordenar a la Nueva E.P.S., le proporcione el

22.Por lo tanto, considera este Despacho que resulta procedente acceder a las pretensiones elevadas por la parte accionante, relacionadas con ordenar a la Nueva E.P.S., le proporcione el servicio de cuidador domiciliario diurno a favor de la señora Cecilia Osorio Castro, debido a su es tado de salud y las condiciones económicas de su núcleo familiar, ya que al tener la carga de costear los gastos que genera este servicio se está viendo afectado su mínimo vital. […]

5. La Impugnación.

A la Nueva EPS le asiste inconformidad r especto a la providencia dictada dentro del trámite de la referencia, al ordenarle asumir la cobertura de servicio de cuidador domiciliario 12 horas y tratamiento integral.

Aduce que el servicio de enfermería y cuidador son diferentes; el primero, se encuentra dentro del plan de beneficios en salud y hace acompañamiento para el suministro de medicamentos y prestación de servicios de salud mientras que el segundo, por su parte, no es posible ordenarse a la EPS, ya que este es responsabilidad exclusiva de la familia, pues se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros.

Precisa que el Código Civil, en el artículo 251, establece los deberes que deben cumplir los hijos con sus padres, sin que lleguen a ser exonerados a pesar de su emancipación o la mayoría de edad, obligándolos a cuidar de ellos en todas las circunstancias de la vida en que necesiten auxilio.

Indica que son principios de sistema general de seguridad social en salud, la solidaridad y corresponsabilidad, lo s cuales apuntan entre otros objetivos, al uso racional y adecuado de los recursos del mismo y a su sostenibilidad financiera. En todo

Indica que son principios de sistema general de seguridad social en salud, la solidaridad y corresponsabilidad, lo s cuales apuntan entre otros objetivos, al uso racional y adecuado de los recursos del mismo y a su sostenibilidad financiera. En todo caso, recalca que el servicio de cuidador únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la configuración de los requisitos citados por vía jurisprudencial.

Finalmente se opone a la orden de tratamiento integral pues considera que la misma recae sobre hechos futuros e inciertos, exámenes que todavía no se han requerido o tratamientos o medicamentos que no han sido ordenados. Adicionalmente, estima que con un tratamiento de este tipo se deja de lado que la situación económica, social y de entorno de la parte actora puede variar y se desconocerían los lineamientos jurisprudenciales, en el sentido de que únicamente se amparan procedimientos o6

medicamentos claramente probados que requiere la afiliada, ordenados por el médico según la evolución del estado patológico.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo

resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problemas Jurídicos.

En el presente caso habrá de resolver la Sala los siguientes problemas jurídicos:

1.1 ¿De los hechos acreditados en el proceso se desprende la vulneración de derechos fundamentales tales como la vida en condiciones dignas, integridad personal, salud y seguridad social? En caso afirmativo, 1.2 ¿Cuál es la orden a impartir para proteger en debida forma los derechos conculcados?

1.3 ¿Es procedente la orden de tratamiento integral impartida por el a quo?

2. Derecho a la salud de las personas de la tercera edad.7

De conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la población de edad avanzada es sujeto de especial protección po r

2. Derecho a la salud de las personas de la tercera edad.7

De conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la población de edad avanzada es sujeto de especial protección po r parte del ordenamiento jurídico, en razón a la vulnerabilidad que tal condición implica debido al desgaste físico y mental que supone alcanzar esa etapa de la vida. Tales características, ciertamente, “pueden motivar situaciones de exclusión social que repercuten negativamente en el acceso a oportunidades de orden económico, social y cultural, lo que justifica una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las causas que la generan. La supresión de dichas barreras no se limita al derecho sustancial, sino que también se aprecia en los mecanismos del derecho procesal que deben ser abiertos y buscar la protección de los derechos de los adultos mayores.”1 En la misma providencia, a Alta Corte consideró:

3. Especial protección constitucional de los adultos mayores.

Reiteración de Jurisprudencia2.

3.1 Los adultos mayores son un grupo vulnerable, por ello han sido catalogados como sujetos de especial protección constitucional en múltiples sentencias de esta Corporación3. Desde el punto de vista teórico, esto puede obedecer a los tipos de opresión, maltrato o abandono a los que puede llegar a estar sometida la población mayor, dadas las condiciones, físicas, económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos. … 1.1. Ahora bien, al observar el ordenamiento jurídico, la Constitución en sus

económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos. … 1.1. Ahora bien, al observar el ordenamiento jurídico, la Constitución en sus artículos 13º y 46º, contempla la especial protección del Estado y la sociedad a las personas mayores, de acuerdo con el principio de solidari dad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento superior. En especial, el artículo 46º pone en cabeza de las familias, la sociedad y el Estado mismo unos deberes de protección y asistencia en favor de los adultos mayores, que conlleven su integración en la vida comunitaria. Dicho precepto constitucional indica que:

“Artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad4 y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. || El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Negrillas fuera de texto original).

En razón de tal disposición constitucional este Tribunal indicó en la sentencia C-503 de 2014 que “el Estado debe propender por el cuidado de la vejez como parte del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Ello por cuanto a pesar de existir un especial deber de solidaridad en cabeza de la familia, el artículo 46 habla de una responsabilidad concurrente, y por tanto, el Estado no sólo puede sino que debe contar con una política pública de cuidado, protección

1 Corte Constitucional, sentencia T-252/17. Referencia Expediente: T-5.925.309. Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 26 de abril de 2017.

1 Corte Constitucional, sentencia T-252/17. Referencia Expediente: T-5.925.309. Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 26 de abril de 2017. 2Se reseñan algunas consideraciones de la sentencia T-567 de 2014. 3 Sentencias T-239 de 2016, T-019 de 2016, T-383 de 2015, T-707 de 2014, T-564 de 2014, T-342 de 2014, T-011 de 2014, T-799 de 2013, T-1069 de 2012, T-935 de 2012, T-522 de 2012, T-329 de 2012, T-134 de 2012, T-315 de 2011, T-1032 de 2008, T-970 de 2008, T-634 de 2008, T-1097 de 2007, T-1039 de 2007, T-261 de 2007, T-464 de 2005, T736 de 2004, T-004 de 2002, T-1081 de 2001, T-277 de 1999, SU-480 de1997, T-670 de 1997, SU-043 de 1995 y T456 de 1994. 4 A partir de la Constitución de 1991 el lenguaje jurídico ha venido cambiando, fortaleciendo un enfoque de derechos humanos y eliminando expresiones que pueden tornarse discriminadoras. Por ello ahora se usa la denominación de “adultos mayores”.8

e integración del adulto mayor, y adoptar las respectivas medidas para implementarlas”.

De igual forma, el artículo 66 de la Resolución 3512 del 26 de diciembre de 2019, por medio del cual se fijan los servicios y tecnologías financiables con la unidad de pago por capitación, establece:

implementarlas”.

De igual forma, el artículo 66 de la Resolución 3512 del 26 de diciembre de 2019, por medio del cual se fijan los servicios y tecnologías financiables con la unidad de pago por capitación, establece:

“Los servicios y tecnologías de salud financiados de la UPC incluyen los cuidados paliativos en la modalidad ambulatoria, con internación o atención domiciliaria del enfermo en fase terminal y de pacientes con enfermedad crónica, degenerativa o irreversible de alto impacto en la calidad de vida , de conformidad con lo establecido en la ley 1733 de 2014, con las tecnologías en salud y los servicios financiados con recursos de la UPC, según criterio del profesional tratante, salvo lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 25 del presente acto administrativo […]” (Resaltado de la Sala)

En el fallo impugnado se deja ver cómo la figura del cuidador ha sido analizada por la Corte Constitucional en la sentencia T-154 de 2014; en ella, se estima que el cuidador por lo general es un sujeto no profesional en el área de la salud – en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas a quien se encuentra en situación de dependencia -, prestan su apoyo físico en actividades básicas y operativas de la vida diaria de la persona dependiente.

A tono con lo anterior, en el fallo impugnado se reconoce que “es claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo, puede ocurrir que por múltiples situaciones no

los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo, puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo requiere, a la luz del principio de solidaridad; pero, además, tampoco la suficiencia económica para sufragar ese servicio. En tales situaciones, la carga de la prestación, 10 de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado.” (Archivo 08. Fl. 9)

A fin de resolver lo pertinente, la Sala procede a citar, in extenso , la siguiente jurisprudencia constitucional5:

En relación con la atención de cuidador 6, es decir, aquella que comp orta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su condición de salud no

5 Corte Constitucional, sentencia T-065/18. Referencia Expediente T-6.423.733. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 26 de febrero de 2018. 6 En relación con los cuidadores, la Sentencia T -154 de 2014 expresó que éstos: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona

de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.”9

puede ejecutar de manera autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente d e los conocimientos calificados de un profesional en salud7.

Se destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no puede ser catalogado como de médico8, esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado9. Ello, pues propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento de la patología que lo afecta 10. No obstante, se tiene que dada la importancia de estas atenciones para la efectiva pervivencia el afiliado y que su ausencia necesariamente implica una afectación de sus condiciones de salubridad y salud, es necesario entender que se trata de un servicio i ndirectamente relacionado con aquellos que pueden gravar al sistema de salud.

En ese sentido, resulta pertinente llamar la atención en que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir expresamente el servicio de cuidador.

de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir expresamente el servicio de cuidador. Motivo por el cual se evidencia que este tipo específico de “servicio o tecnología complementaria”11 se encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de Beneficios, ni excluido explícitamente de él.

Por su parte, la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016 12 estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados ante el FOSYGA o, en el caso del régimen subsidiado, la entidad territorial correspondiente 13 . A pesar del establecimiento de las exclusiones explicitas, el sistema le ha dado a este s ervicio el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a la UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial correspondiente.

Se destaca que de conformidad con la interpretación dada por esta Corte a la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, en la Sentencia C-313 de 2014, la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud del que todo aquello que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido.

No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son

No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son exigibles, en primer lugar, a los familiares de quienes las requieren14. Ello, no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto de las

7 Ver, entre otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016. 8 Al respecto, la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas”. 9 En Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos individuos. En una de ellas la Sala estudió la nega tiva que se hizo del servicio de cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar del afiliado. Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidad or permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio, asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo deprecado pues reconoció que si b ien el deber de cuidado de un pariente enfermo es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una obligación que se

salud. No obstante, la Sala concedió el amparo deprecado pues reconoció que si b ien el deber de cuidado de un pariente enfermo es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado, quienes deben acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo. 10 Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016. 11 De conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.” 12 Contenido que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de 2017. 13 Normativa que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del 30 de noviembre de 2016. 14 En Sentencia T -414 de 2016 se expresó por la Corte que: “ el servicio de cuidador no [es] en estricto sentido una prestación que deban suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda una idoneidad