TA CAL - 17-001-33-33-008-2016-00213-02-(10-03-2023)

17-001-33-33-008-2016-00213-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

S. 035

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas , conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJIA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia proferida por el Juzgado 8º Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora AMANDA CASTILLO ORTIZ contra el MUNICIPIO DE ANSERMA

(CALDAS).

ANTECEDENTES

PRETENSIONES

Pretende la parte actora se declare nulo el Decreto N°02 de 1° de enero de 2016, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL de esa municipalidad. A título de restablecimiento del derecho, impetra se ordene su reintegro a dicho empleo o a uno de superior categoría, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sumas debidamente indexadas, y se condene en costas a la parte demandada.17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sumas debidamente indexadas, y se condene en costas a la parte demandada.17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

CAUSA PETENDI

La Odontóloga AMANDA CASTILLO ORTIZ fue designada com o gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL el 11 de enero de 2013, tomando posesión del cargo el mismo día. Posteriormente, su nombramiento fue declarado insubsistente a través del acto demandado. En su reemplazo fue designada la señora LUZ JANETH RAMÍREZ ACEVEDO, mientras se adelanta el concurso de méritos correspondiente.

➢ La desvinculación de la demandante obedeció , básicamente, a motivaciones políticas que se encuentran prohibidas en la legislación nacional, sobre todo tratándose de Empresas S ociales del Estado (ESEs), cuyo criterio orientador debe ser el concurso de méritos, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido convocado.

NORMAS VIOLADAS

Y

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Enunció como vulnerado el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, que establece que los gerentes de las E.S.E. deben ser designados a través de concurso de méritos a celebrarse dentro de los 3 meses siguientes a la posesión del respectivo alcalde, y en contraste, señala que en el caso concreto el burgomaestre se posesionó , y el mismo día , dispuso la desvinculación de la demandante, y hasta la data de presentación de la demanda, no había cumplido aún el deber legal de adelantar dicho

concreto el burgomaestre se posesionó , y el mismo día , dispuso la desvinculación de la demandante, y hasta la data de presentación de la demanda, no había cumplido aún el deber legal de adelantar dicho proceso de selección, por lo que considera que, a menos que mediara una causa legal, no podía ser desvinculada mientras no fuera para proveer el cargo de manera definitiva.17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

Insistió que de acuerdo con el mandato legal, lo que procedía una vez se posesionara el alcalde era convocar a un concurso de méritos, y no desvincular a la persona que ocupaba el cargo para designar a otra en interinidad, lo que configura una auténtica desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante, además de que en el acto no se invoca ninguna justificación legal.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MUNICIPIO DE ANSERMA (CALDAS) se opuso a las pretensiones de la parte actora /fls. 34-46/, alegando que el nombramiento de la demandante como gerente de la E.S.E. fue transitorio , tal es así , que incluso ella convocó y participó en reuniones donde se estudiaba la estructuración del concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, anotando que la accionante tampoco agotó la totalidad de gestiones para que el cargo pudiera ser proveído mediante concurso, por lo que le cabe responsabilidad en la interinidad que mantuvo la gerencia del ente hospitalario.

Expresó que al caso de la nulidiscente no puede aplicarse lo estipulado

gestiones para que el cargo pudiera ser proveído mediante concurso, por lo que le cabe responsabilidad en la interinidad que mantuvo la gerencia del ente hospitalario.

Expresó que al caso de la nulidiscente no puede aplicarse lo estipulado en la Ley 1122 de 2007 por tratarse de un nombramiento transitorio o precario, que no gozaba de las prerrogativas de la estabilidad laboral, además, la accionante no accedió al cargo con base en dicha norma, sino que estaba encargada ante la renuncia del titular HÉCTOR URIEL LÓPEZ BUITRAGO, al paso que anota que la junta directiva de la E.S.E. discutió en el año 2013 la procedencia de citar a concurso de méritos, pero la demandante fue quien a rgumentó que carecían de recursos para adelantarlo.

Propuso las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD’, indicando que la demandante no gozaba de estabilidad laboral17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 atendiendo lo transitorio de su nombramiento, por lo que podía ser separada del cargo sin motivación, en virtud de la facultad discrecional del nominador; ‘CARENCIA DE PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y SUSTANCIALES DE LA DEMANDA -CARENCIA DE OBJETO Y DE DERECHOINEXISTENCIA DEL DERECHO PRETENDIDO’, acota que la demandante no accedió al cargo por concurso de méritos, por lo que no puede derivar derechos reservados para los servidores que superan este tipo de proceso de selección; ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, pues la señora CASTILLO

concurso de méritos, por lo que no puede derivar derechos reservados para los servidores que superan este tipo de proceso de selección; ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, pues la señora CASTILLO ORTIZ no prestó sus servicios al municipio sino a la E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL, que no se halla demandada, por lo que la municipalidad no ostenta legitimación para obrar como demandada en este asunto; e ‘INEXISTENCIA DE DESVIACIÓN DE PODER’, precisando que en reemplazo de la demandante fue designada una persona con mayor experiencia en esa área, con el fin de mejorar el servicio.

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO

La Jueza 8ª Administrativa de Manizales dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la parte demandante /fls. 252-274 cdno. 1/.

La funcionaria judicial, luego de referir se de manera extensa al marco jurídico que gobierna la selección de gerentes o directores de las E.S.E. y a la categoría de empleos temporales consagrada en la Ley 909/04 , aseguró que la provisión del cargo de gerente de la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL debía hacerse por concurso de méritos, mientras que lo ocurrido fue que la demandante AMANDA CASTILLO ORTIZ fue designada transitoriamente, y luego de más de 2 años , fue reemplazada también por otra persona en provisionalidad. Anotó que, pese a que la accionante CASTILLO ORTIZ fue designada mediante un nombramiento que denominó impropiamente ‘transitorio’, reviste todas las características de la provisionalidad, pues to que se hizo para cubrir un cargo que estaba17-001-33-33-008-2016-00213-02

CASTILLO ORTIZ fue designada mediante un nombramiento que denominó impropiamente ‘transitorio’, reviste todas las características de la provisionalidad, pues to que se hizo para cubrir un cargo que estaba17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 vacante de ma nera definitiva, por lo que no podía ser desvinculada mientras la provisión del empleo no se hiciera mediante concurso de méritos.

Indicó que la Corte Constitucional ha preg onado que los servidores designados en provisionalidad no cuentan con la estabilidad que se predica de quienes ingresan en virtud de la carrera administrativa ; sin embargo, tampoco se hallan sometidos a la absoluta discrecionalidad de quienes ocupan empleo s de libre nombramiento y remoción, por lo que gozan de una estabilidad intermedia, que implica ba exponer las razones de interés público que conllevaban la desvinculación de la actora.

En cuanto al caso concreto, concluyó que con el acto administrativo demandado se incurrió en falsa motivación, pues los argumentos expuestos al declarar la insubsistencia del nombramiento de la demandante se refieren a la necesidad de proveer el cargo mediante concurso de méritos, y contrario a ello , la provisión se hizo con una persona que no superó un concurso, acudiendo al encargo, indicó el Aquo, por lo que es ajena a la realidad, más aún, cuando en el acto no se expusieron razones de mejora del servicio o desempeño laboral de la accionante.

En conclusión, declaró parcialmente nulo el acto demandado (ordinal 1º), ordenando el reintegro de la accionante a un cargo de igual o superior

expusieron razones de mejora del servicio o desempeño laboral de la accionante.

En conclusión, declaró parcialmente nulo el acto demandado (ordinal 1º), ordenando el reintegro de la accionante a un cargo de igual o superior categoría mientras este no haya sido provisto por concurso de méritos (ordinal 2º) , y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir utilizando la fórmula de actualización, y descontando los pagos laborales que haya recibido durante su desvinculación, por un periodo entre mínimo 6 meses y máximo 24 meses, según el criterio adoptado por la H. Corte Constitucional (ordinal 3º), y declarando que no habría solución de17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 continuidad entre el lapso comprendido entre el retiro del servicio y el reintegro( ordinal 4º).

RECURSO DE SEGUNDO GRADO

La parte demanda da interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido en primera instancia con el escrito visible de folios 277 a 282 del cuaderno 1A, indicando que la jueza ocupó extensos apartados de la sentencia a aludir a las normas que regulan los empleos temporales, lo que resulta extraño, pues nada tiene que ver con el proceso, más cuando el cargo sobre el que versan las pretensiones es uno de aquellos denominados de periodo, cuestionando igualmente que se hayan aplicado las normas de la Ley 909 de 2004, pues inste, se trata de un empleo diferente a los temporales a que se refieren en esta legislación, los cuales se instituyeron como una herramienta para suplir las necesidades de

las normas de la Ley 909 de 2004, pues inste, se trata de un empleo diferente a los temporales a que se refieren en esta legislación, los cuales se instituyeron como una herramienta para suplir las necesidades de personal, mas no como en este caso concluyó la jueza de primera instancia, como una manera de proveer empleos de periodo que se encuentren vacantes.

Insistiendo en el cuestionamiento a la sentencia de primer grado en cuanto se basó en los mandatos de la Ley 909 de 2004, la cual a su juicio únicamente se aplica a los empleos de carrera administrativa y no, como en este caso, que el litigio versa sobre un empleo de período , considerando que el nombramiento de la demandante no podía ser considerado como provisional según el entendimiento que le brinda este esquema normativo, como tampoco resultaban aplicables las reglas sobre motivación de los actos de insubsistencia para este tipo de designaciones.

Señaló igualmente el impugnante, que el fallo apelado vulnera el principio de congruencia de la sentencia, pues los supuestos móviles políticos que derivaron en la insubsistencia de su nombramiento no fueron17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 acreditados, y en cambio, la jueza construyó su sentencia con base en normas de carrera administrativa que no resultan aplicables al caso.

Finalmente puntualizó, que si bien al momento de contestar la demanda se indicó que se iba a adelantar un nuevo concurso de méritos para la provisión del cargo de gerente de la E.S.E., la entidad desistió de esa posibilidad por los costos que implicaba, y porque se tenía conocimiento

se indicó que se iba a adelantar un nuevo concurso de méritos para la provisión del cargo de gerente de la E.S.E., la entidad desistió de esa posibilidad por los costos que implicaba, y porque se tenía conocimiento que el Congreso de la República adelantaba el trámite de una modificación a la forma de provisión de estos cargos, como en efecto ocurrió al proferirse la Ley 1797 de 2016.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende por manera la parte demandante, se anule el acto administrativo con el cual la entidad accionada declaró insubsistente su nombramiento como gerente de la E.S.E. SAN VICENTE DE PAÚL de Anserma (Caldas) y , en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo , o a uno de s uperior categoría, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a los motivos de apelación y a lo que fue materia de decisión por el Juez A quo, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

 ¿ES EN VERDAD NULO EL ACTO ADMINIS TRATIVO QUE DECLARÓ LA INSUBSISTENCIA DEL N OMBRAMIENTO DE LA AC CIONANTE, DOCTORA AMANDA17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

CASTILLO ORTIZ, COMO GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL “SAN VICENTE DE PAÚL” DE ANSERMA, CALDAS?

EN CASO AFIRMATIVO,

S. 035

CASTILLO ORTIZ, COMO GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

HOSPITAL “SAN VICENTE DE PAÚL” DE ANSERMA, CALDAS?

EN CASO AFIRMATIVO,

 ¿EN NOMBRAMIENTO QUE S E LE HIZO EN PROVISI ONALIDAD A LA SEÑORA

CASTILLO ORTÍZ ERA INDEFINIDO, O HASTA CUANDO PODÍA EXTENDERSE?

 ¿A QUÉ CRÉDITOS TENDRÍA DERECHO LA NULIDISCENTE?

(I)

NOMBRAMIENTO DE GERENTE

DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

En el Libro II de la Ley 100 de 1993 se reguló el “Sistema General de Seguridad Social en Salud”, estableciendo en el Capítulo II la organización del Sistema (Entidades Promotoras de Salud “EPS”) en el capítulo I; Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud “IPS” en el capítulo II; las Empresas Sociales del Estado “ESE” en e l capítulo III; y en el capítulo IV se refirió a los Usuarios.

Con respecto a las ESE, el artículo 194 ibidem estableció que,

“La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado , que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con person ería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

Las ESEs como entidad descentralizada las previo también la ley 489 d e 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artícu lo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones ”, situándolas en el capítulo X sobre la “ESTRUCTURA Y ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA”, en la categoría de descentralizadas “por servicios” (art. 38-2, d).

Ahora bien; el mandato 195 de la misma ley 100 determinó que el director o representante legal de dichas ESEs, “4 …será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley”, precepto este que señaló en un primer momento la forma de provisión de la gerencia de esas instituciones, bajo el siguiente tenor literal:

“Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años

que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las d isposiciones vigentes o ineficiencia administrativa”17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

En análogo sentido estaba redactado el artículo 81 del Decreto 1298 de 1994, disposición que fue declarada inexequible por el mismo alto tribunal mediante la Sentencia C-255 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía).

Posteriormente fueron proferidas la Leyes 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones ”, y 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, vigentes para el momento del nombramiento y la declaratoria de insubsistencia de la designación de la demandante AMANDA CASTILLO ORTIZ, disponiendo el primer ordenamiento legal en su artículo 28:

“Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial

institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 seleccionado culminará al vencimiento del período institucional . Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente”.

Aquí se hace oportuno mencionar que el gerente de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE ANSERMA, Caldas, quien había sido seleccionado por concurso mediante Resolución 039 de 31 de marzo de 2012 /fls. 35-36 cdno 2/, presentó renuncia al cargo el 15 de diciembre de este mismo año /V.

VICENTE DE PAUL DE ANSERMA, Caldas, quien había sido seleccionado por concurso mediante Resolución 039 de 31 de marzo de 2012 /fls. 35-36 cdno 2/, presentó renuncia al cargo el 15 de diciembre de este mismo año /V. fl. 38 cdno 2/, la que le fuera aceptada con Resolución 014 de 11 de enero de 2013 a partir del 15 de enero inmediatamente siguiente/V. Fl. 37 cdno ídem/, por lo que , habiendo ocurrido vacancia ab soluta faltando más de 12 meses para culminar el período , debía adelantarse “nuevo proceso de selección”, y quien resultara designado lo sería para el resto del período institucional. Para sustituir al renunciante, se designó ‘transitoriamente’ a la actora CASTILLO ORTÍZ.

El parágrafo transitorio de dicho esquema disposicional 28 de la ley 1122/07, traído solo como precedente para determinar el íter del período de los gerentes, había establecido, ad pedem litterae:

“PARÁGRAFO TRANSITORIO . Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008 .(No es el caso del plenario, anota la Sala)

Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. (Tampoco es el caso del sub-iúdice, vuelve y anota el Tribunal)

Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012 (hasta aquí tampoco es el caso del sublite). Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010”.

Nótese aquí como asunto de relevancia, que a partir de esa ley 1122 de 2007, los períodos de los gerentes de las ESE empezaron a ser definitivamente de CUATRO (4) años para los que se iniciaran el 1º de abril de 2012 y, por lo mismo, culminarían o se extenderían hasta el 31 de

2007, los períodos de los gerentes de las ESE empezaron a ser definitivamente de CUATRO (4) años para los que se iniciaran el 1º de abril de 2012 y, por lo mismo, culminarían o se extenderían hasta el 31 de marzo del cuatrienio inmediatamente siguiente.

Aquella misma disposición 28, que introdujo el concurso de méritos como mecanismo de conformación de la terna, fue declarada condicionalmente exequible con Sentencia C -183 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), bajo el entendido de que,17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 “(…) la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.

Ese mismo precepto 28 fue reglamentado a través del Decreto 800 de 2008 “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007” que, adoptando la posición de la Constitucional a que se acaba de referir, precisó en el artículo 4° -el que fuera modificado por el artículo 12 del Decreto 2993 de 19 de agosto de 2011, que “La Junta Directiva

2007” que, adoptando la posición de la Constitucional a que se acaba de referir, precisó en el artículo 4° -el que fuera modificado por el artículo 12 del Decreto 2993 de 19 de agosto de 2011, que “La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero”.

Vendría luego la Ley 1438 de 19 de enero de 2011 (vigente para la época en que se produjo la aceptación de la renuncia de su antecesor y el nombramiento de la actora , se repite) la que ya elevó a canon legal la hermenéutica plasmada por la Corte Constitucional a hora indicada, estableció en su artículo 72:17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

“ELECCIÓN Y EVALUACIÓN DE

DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre

territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección.

La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan ob tenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización d el proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

S. 035

(15) días calendario siguientes a la finalización d el proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero”. /Destacado de la Sala/.

Finalmente, a través de la Ley 1797 de 13 de julio de 2016, reglamentada por el Decreto 1427 del mismo año, el proceso de selección de los gerentes o directores de las pluricitadas Empresas Sociales del Estado (ESEs), fue objeto de una modificación sustancial (artículo 20), en la medida que se suprimió el concurso de méritos como mecanismo de selección para su designación:

“ARTÍCULO 20: Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territori al serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial . En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública . Los Gerentes o directores de las Empresas Sociales del

verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública . Los Gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde . Dentro de17-001-33-33-008-2016-00213-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 035 dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos , continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hast a su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá pr