TA CAL - 17-001-33-33-756-2015-00012-02-(13-10-2023)

17-001-33-33-756-2015-00012-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, trece (13) de OCTUBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 195 El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª de Decisión Oral, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJIA, procede a dictar sentencia de segunda instancia por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por los señores JUAN CARLOS PINEDA HURTADO, DIANA PATRICIA MARIN Y OTROS, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido contra la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS y CAFESALUD E.P.S, y como llamada en garantía la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. ANTECEDENTES PRETENSIONES Impetra la parte actora se declare civil y administrativamente responsables a las accionadas por el daño y los perjuicios causados a raíz de la falla médica reflejada en la privación de diagnóstico médico y de tratamiento oportunos, la violación a los derechos fundamentales de la menor, y en la inobservancia de los protocolos de salud que debieron17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

aplicar ante los síntomas y padecimientos de la menor DANIELA PINEDA MARÍN, quien sufrió una PERITONITIS GENERALIZADA. En consecuencia, solicita se condene a las entidades llamadas por pasiva a pagar su favor las siguientes sumas de dinero, debidamente indexadas: (i) PERJUICIOS INMATERIALES: en la modalidad de daño a la salud, 50 s.m.l.m.v. a favor de la menor DANIELA PINEDA MARÍN. (ii) PERJUICIOS MORALES: 50 s.m.m.l.v a favor de los señores JUAN CARLOS PINEDA y DIANA PATRICIA MARIN, así como de la menor afectada. Finalmente, pide se condene a la parte accionada en las costas y agencias en derecho. CAUSA PETENDI Ø El 11 de diciembre de 2012, la accionante DANIELA PINEDA MARÍN de 7 años de edad, fue llevada por su madre DIANA PATRICIA MARIN al Hospital San José de Aguadas, donde el médico tratante diagnosticó PARASITOSIS INTESTINAL sin otra especificación, al presentar un cuadro clínico de 2 días de evolución, dolor tipo cólico en hipogastrio que no cede a la analgesia, con náuseas y dolor al orinar, sin fiebre ni otra sintomatología asociada; además ordenó como exámenes paraclínicos un cuadro hemático y un parcial de orina. Ø Ante la persistencia de los síntomas, el mismo día, la menor fue llevada nuevamente a la E.S.E.

demandada, donde la médica tratante observó buenas condiciones de la paciente, afebril, el abdomen no distendido, con ruidos intestinales, blando, depresible, doloroso levemente a la palpación de mesogastrio, sin masas ni megalias y sin signos de irritación peritoneal;17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

además, en el acápite de conducta dictaminó orina sin infección y con disminución marcada de sintomatología, por lo cual le dio egreso con medicaciones generales, signos de alarma y con una orden para ecografía abdominal total. Ø Al día siguiente, siendo las 2:20 p.m., la menor acudió nuevamente a la E.S.E accionada donde fue hallada con abdomen rígido, dolor generalizado, febril y signos de deshidratación leve, por lo que los médicos sospecharon la presencia de peritonitis aguda secundaria a apendicitis perforada con tiempo de evolución, razón por la cual fue remitida como una urgencia vital al HOSPITAL INFANTIL DE MANIZALES donde confirmaron el diagnóstico y procedieron a intervenirla quirúrgicamente. Anotó la parte actora que la menor PINEDA MARÍN permaneció hospitalizada hasta el 18 de diciembre de 2012, cuando egresó con muy buenos signos de evolución médica. Ø Los accionantes arguyeron la existencia de errores en la atención médica, así como la falta de cuidado, pericia, diligencia y compromiso de los médicos que la atendieron al inicio de sus síntomas, pues si bien estos fueron difusos en algún momento, los médicos debieron aplicar las guías de manejo y literatura médica descrita para la patología de apendicitis aguda, como un interrogatorio completo, un examen físico minucioso y exámenes paraclínicos intrahospitalarios, sin enmascarar el dolor con analgésicos. Fuera de ello, reprocharon que la madre haya debido asumir el pago de la ecografía que permitió finalmente dar con la patología padecida por la menor. Por último, estimaron que, de haberse realizado un tratamiento adecuado, no se hubiera llegado al caso extremo de que la menor DANIELA padeciera peritonitis aguda, la cual la tuvo a puertas de la muerte, e implicó prolongar su estadía en

padecida por la menor. Por último, estimaron que, de haberse realizado un tratamiento adecuado, no se hubiera llegado al caso extremo de que la menor DANIELA padeciera peritonitis aguda, la cual la tuvo a puertas de la muerte, e implicó prolongar su estadía en el hospital.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

FUNDAMENTOS DE DERECHO Como sustento de sus pretensiones, los accionantes invocan los artículos 1, 2, 16, 44 y 90 constitucional; 103, 140, 157, 162 al 173 del C/CA; 86 del C.C.A; 2341 del Código Civil; 396 del C.P.C.; 43, 153, 154, 156, 162, 180 de la Ley 100 de 1993; el Decreto 1011 de 2006; y la Resolución N°5261 de 1884 expedida por el Ministerio de Salud. Anotaron los demandantes, que la responsabilidad de CAFÉ SALUD E.P.S. y del HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS E.S.E. se edifica en la causación de daño por negligencia, impericia e imprudencia, y la violación de los protocolos o guías de manejo establecidos para la enfermedad, así como el desconocimiento de normas, lo que puso a la menor en un grave peligro en su vida y tuvo que ser hospitalizada por 8 días. Afirmaron que la menor se encontró con un error o desacierto de diagnóstico que condujo a que no se llegara al tratamiento que ella realmente requería. Expusieron, adicionalmente, que el daño no fue producido por la condición clínica o estado mórbido de la paciente, sino por las acciones y omisiones del personal de la institución, exponiendo que no se hicieron los mínimos esfuerzos, ni se emplearon los medios terapéuticos y tecnológicos disponibles, que se sometió a la menor a un riesgo injustificado que no era lo que esperaba de la atención médica, y que no se adoptaron las medidas y precauciones pare evitar equivocaciones, o el mal accionar de los funcionarios médicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ø CAFESALUD E.P.S. contestó la demanda de manera oportuna, oponiéndose a todas las pretensiones de

no se adoptaron las medidas y precauciones pare evitar equivocaciones, o el mal accionar de los funcionarios médicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ø CAFESALUD E.P.S. contestó la demanda de manera oportuna, oponiéndose a todas las pretensiones de la parte demandante, para lo cual indicó que, si como lo afirman los actores, al principio los síntomas no17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

eran claros, mal podía exigirse a los médicos que adoptaran una conducta diferente a la que desarrollaron, y que según lo denota la historia clínica, una vez detectada la peritonitis, la menor fue remitida inmediatamente a un hospital de mayor complejidad, e intervenida /fls. 212-244 cdno principal/. Al efecto, propuso las excepciones que denominó, “INEXISTENCIA DE CONDUCTA CULPOSA DE PARTE DE CAFESALUD E.P.S., EN SU CALIDAD DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD (EPS) POR INEXISTENCIA DE LA FUNCIÓN DE PRESTAR EL SERVICIO DE SALUD DE MANERA DIRECTA Y MATERIAL”, exponiendo que su responsabilidad legal versa sobre la calidad del servicio en sus funciones meramente administrativas, y no en la calidad de la prestación directa y material del servicio de salud que es una función propia de las IPS; “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE CAFESALUD E.P.S., POR CABAL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES”, indicando que las atribuciones legales que tiene a su cargo consisten en administrar y organizar la prestación de los servicio de salud, recaudar las cotizaciones que se realizan al sistema y realizar la afiliación de los usuarios; “INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE CAFESALUD E.P.S., LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD (IPS) Y LOS PROFESIONALES DE LA SALUD”, acotando que la solidaridad no se presume, y su origen puede ser legal o convencional, pero no se presenta entre esa entidad y la IPS demanda; “INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD POR HECHO DE UN TERCERO”, en cuanto esa entidad no

tuvo participación en la prestación material directa del servicio de salud objeto de litigio, ni ejerció subordinación o control sobre la IPS demandada; “INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL POR UN EVENTO DE CASO FORTUITO FUERZA MAYOR”, sosteniendo que tanto la patología de base de apendicitis como la práctica del procedimiento quirúrgico fueron hechos ajenos, irresistibles, imprevisibles e inevitables; “INEXISTENCIA DEL DAÑO”, argumentando que la patología fue debidamente tratada, y17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

encontrándose la menor en perfectas condiciones de salud, sin problemas o complicaciones asociadas a las atenciones médicas brindadas; y la “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Ø La E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DE AGUADAS (CALDAS) también se pronunció oportunamente en oposición a las pretensiones de los demandantes /fls. 251 - 284 cdno principal/, enunciando de manera preliminar, que de acuerdo con la Circular N°0066 de 2010 proferida por la Superintendencia de Salud, los aseguradores son responsables de la prestación de los servicios de salud y, por ende, quienes deben responder por toda falla que se genere durante su prestación, entre tanto, los prestadores solo responderán solidariamente en casos excepcionales. Como medios de excepción, planteó los de “ACCIÓN JUDICIAL INADECUADA PARA TRAMITAR LA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS E INEPTA DEMANDA”, precisando que en este caso existe controversia sobre la relación contractual entre el afiliado y la EPS con la E.S.E.; “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEPTA DEMANDA EN RELACIÓN CON LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS CALDAS”, destacando que quien está llamada a brindar y garantizar el servicio de salud es la respetiva EPS y no ese hospital; “INEXISTENCIA DEL ELEMENTO DAÑO”, argumentando que lo que se demanda como daño es la evolución de un estado de salud, agravado circunstancias imprevistas e imprevisibles, mas no por una situación generada por la entidad hospitalaria; “IMPOSIBILIDAD DE IMPUTACIÓN”,

exponiendo primero debe establecerse la existencia de un daño, que no se presentó en este caso; “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL”, frente a la cual sostiene que dispuso de todos los recursos humanos y tecnológicos de los cuales disponía para la atención de la menor, y que la ausencia del diagnóstico no fue la causa de la peritonitis sino el mismo estado de salud, por lo difícil que resulta diagnosticar esa patología.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

Igualmente, formuló las denominadas “INEXISTENCIA DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO, ACTUACIÓN AJUSTADA A LA LEX ARTIS Y A LOS PROTOCOLOS DE ATENCIÓN SEGÚN LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD AUTORIZADOS PARA LA ENTIDAD”, refiriéndose a que realizó todos los procedimientos necesarios que garantizaran la adecuada y oportuna atención, los exámenes necesarios, como la ecografía abdominal y la oportuna remisión al nivel superior; “OBLIGACIÓN DE MEDIOS”, ya que no puede garantizarse un resultado favorable para un paciente; “HECHO SÚBITO E INESPERADO, IMPREVISTO E IMPREVISIBLE, ADEMÁS IRRESISTIBLE QUE NADA TIENE QUE VER CON LA ATENCIÓN PREVIA. (FUERZA MAYOR, CASO FORTUITO)”, exponiendo que la atención brindada a la menor fue adecuada y que el hecho constituye un imprevisto acaecido a la paciente y sobre el cual la acción de la entidad de salud nada tenía para hacer; “INEXISTENCIA DEL DEBER DE INDEMNIZAR”, reiterando que no hubo daño; “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS CALDAS”, pues la parte demandante no acreditó actos de negligencia u omisión de los médicos o el personal asistencial de la entidad que de alguna manera pudiera comprometer su responsabilidad; y la “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Ø Igualmente, la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS contestó la demanda y el llamamiento en garantía efectuado por la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS de manera oportuna /fls. 409 – 421 cdno 1A/. En primer término, se opuso a las pretensiones de los demandantes, exponiendo que no existe responsabilidad de las entidades accionadas, pues la menor

HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS de manera oportuna /fls. 409 – 421 cdno 1A/. En primer término, se opuso a las pretensiones de los demandantes, exponiendo que no existe responsabilidad de las entidades accionadas, pues la menor DANIELA PINEDA MARÍN presentó durante los primeros días de la atención médica unos síntomas que no permitían inferir que su padecimiento era una apendicitis, y ello generó una dificultad diagnóstica, sin que ello haya configurado una mala praxis médica.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

También anota que no se reúnen los elementos que estructuran la responsabilidad, pues no existe una conducta de los demandados que haya ocasionado algún prejuicio a la parte actora, y el daño que se alega es inexistente, por lo que, de llegar a acceder a las pretensiones de la parte actora, se configurará un lucro indebido a su favor. A partir de lo anterior, formuló como excepciones las de “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS”; “CARENCIA DE PRUEBA DEL SUPUESTO PERJUICIO”; “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”; y la “GENÉRICA O INNOMINADA”. Al pronunciarse sobre el llamamiento en garantía, sostuvo que la póliza no cubre el evento que genera este proceso judicial, en tanto si bien los hechos objeto de la demanda acaecieron durante su vigencia, no existió un acto médico que ocasionara perjuicio a los demandantes y, además, el reclamo se formuló después de expirar su vigencia. Anotó que, ante una sentencia estimatoria, se opone a la prosperidad de las pretensiones del llamamiento en garantía, en la media que superen los límites y coberturas acordadas, desconozcan las condiciones de la póliza y las disposiciones que rigen el contrato de seguro, excedan el ámbito de amparo otorgado, no se demuestre la realización del riesgo asegurado o se compruebe una causa de exclusión. Con base en ello, propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE COBERTURA Y CONSECUENTEMENTE, DE OBLIGACIÓN A CARGO

DE MI REPRESENTADA”; “LÍMITE TEMPORAL DE LA COBERTURA”; “LÍMITES MÁXIMOS DE RESPONSABILIDAD, CONDICIONES DEL SEGURO Y DISPONIBILIDAD DEL VALOR ASEGURADO”; “LAS EXCLUSIONES DE AMPARO”; y “GENÉRICA Y OTRAS”.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 5º Administrativo de Manizales dictó sentencia declarando fundada la excepción denominada “INEXISTENCIA DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO, ACTUACIÓN AJUSTADA A LA LEX ARTIS Y A LOS PROTOCOLOS DE ATENCIÓN SEGÚN LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD AUTORIZADOS POR LA ENTIDAD”, propuesta por la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ, por lo que negó las pretensiones de la parte demandante. /fls. 577 – 599 cdno 1A/. Determinando que el régimen aplicable al sub-lite es el de la falla probada en el servicio, el operador judicial de primera instancia indicó que el daño se concreta en la supuesta falta de un diagnóstico cierto y seguro, pues los médicos le dieron a la menor PINEDA MARÍN un tratamiento de parasitosis, cuando en realidad padecía una apendicitis; así mismo indicó, que el daño moral se presume en estos casos por la angustia que la paciente y sus familiares más cercanos sufrieron al ver que no se le daba un diagnóstico preciso a su patología. No obstante, señaló, con base en el análisis de las actuaciones médicas, no aparece probada la incuria, negligencia e imprudencia que se predica de los galenos de la entidad demandada, puesto que atendieron el padecimiento de la menor conforme a los síntomas que presentaba y las ayudas clínicas con las que contaban, además de que el padecimiento que sufría la infante era de difícil diagnóstico en una etapa temprana por presentar un cuadro de apendicitis atípico, conforme lo arrojó la prueba pericial. De esta manera, indicó que los diagnósticos que le brindaron a la paciente los profesionales de la salud durante las consultas llevadas a cabo el 10 y 11 de diciembre de 2012 fueron provisionales, mas no equivocados,

atípico, conforme lo arrojó la prueba pericial. De esta manera, indicó que los diagnósticos que le brindaron a la paciente los profesionales de la salud durante las consultas llevadas a cabo el 10 y 11 de diciembre de 2012 fueron provisionales, mas no equivocados, de17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

acuerdo con la sintomatología que para entonces ella presentaba, y a partir de la evolución de dichos síntomas, adicional a las nuevas ayudas diagnósticas con las que contaban el 12 de diciembre de 2012, sí pudieron dilucidar que presentaba peritonitis, lo que permitió que actuaran con rapidez, y que la menor se recuperara sin presentar ninguna secuela ni complicación. En cuanto a la EPS demandada, el a quo concluyó que la parte demandante no erigió ningún reproche concreto, y destacó que su responsabilidad es más de índole administrativa que asistencial, por lo que ninguna incidencia tuvo en los hechos debatidos. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido en primera instancia, con el escrito visible de folios 603 a 606 del cuaderno 1A. De manera sucinta, expresaron los actores su disentimiento frente a la postura del juez de primera instancia porque, a su juicio, se encuentra probado que la atención brindada no se apegó a las guías y protocolos del Ministerio de Salud que son de obligatorio cumplimiento para los actores médicos, al paso que reprocha que se haya tomado como ajustado el diagnóstico provisional de parasitosis cuando para este, se sostiene, es indispensable la prueba coprológica, frente a la cual el médico contaba con facultad y los medios para la realización de la misma en el centro hospitalario. De igual modo, cuestionaron que a la menor no se le haya practicado durante su atención inicial un adecuado examen físico que incluyera17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

examen rectal y vaginal, que resultaban determinantes en este tipo de casos. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende, por modo, quienes integran la parte demandante, se declare administrativa y patrimonialmente responsables al HOSPITAL SAN JOSÉ DE AGUADAS E.S.E. y a CAFESALUD E.P.S, por la presunta falla médica reflejada en la falta de un diagnóstico oportuno y certero, y la violación de los derechos fundamentales de la menor DANIELA PINEDA MARÍN, así como la inobservancia de los protocolos de salud que debieron aplicarse ante los síntomas y padecimientos de salud que presentó. PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a los motivos de apelación, y lo que fue materia de decisión por la Jueza a quo, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos: ● ¿LA PERITONITIS PADECIDA POR LA MENOR DANIELA PINEDA MARÍN ES IMPUTABLE A UNA FALLA MÉDICA POR ERROR EN EL DIAGNÓSTICO DE LA E.S.E. HOSPITAL “SAN JOSÉ” DE AGUADAS? En caso afirmativo, • ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB-LITE?17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

(I) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” /Resalta la Sala/. Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos en los cuales el Estado puede irrogar daños a los particulares, por vía jurisprudencial se han decantado varios títulos de imputación que responden a las características propias de los contextos en los que se produce el hecho dañoso, así como a la dificultad probatoria que se deriva del carácter de algunas actividades. En materia de responsabilidad estatal por actividades relacionadas con la prestación del servicio médico, los recientes pronunciamientos del máximo órgano de esta jurisdicción ratifican, a modo de regla general, que este tipo de casos ha de estudiarse bajo el tamiz de la falla probada del servicio, con las implicaciones o cargas probatorias que de ella se derivan. Y se indica que se establece una regla general, por cuanto esta formulación no representa una imposición para el funcionario judicial, quien, atendiendo a los pormenores de cada caso, puede optar por otro parámetro para desarrollar el juicio de imputación.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

En sentencia de 7 de mayo de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado aludió a esta regla, así como a la evolución jurisprudencial que representó la superación de la teoría de la falla presunta como régimen general en situaciones de responsabilidad médica, y al dinamismo probatorio que se deriva de esta específica tipología de casos (M.P. María Adriana Marín, Exp. 73001-23-31-000-2010-00704-01(51564): “... La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes1, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones 1 Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’2. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante” /Cursivas del texto original, resaltados de la Sala/. En el mismo fallo, la alta corporación reconoce que, en el ámbito de la responsabilidad médica, las dificultades probatorias se incrementan, debido al carácter técnico y científico que tienen los hechos que sirven de base a las pretensiones de reparación, ante lo cual el ordenamiento jurídico otorga libertad probatoria para adelantar el estudio de imputación, sin que ello implique que la responsabilidad ha de presumirse en estos casos: “(…) Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a 2 Cita del original. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)3. En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

(v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume” /Destacados del Tribunal/. El criterio pregonado, que como se indica resulta pacífico en la jurisprudencia reciente de esta jurisdicción4, permite definir los contornos esenciales del análisis de la responsabilidad por el acto médico, que pueden sintetizarse en lo siguiente: (i) el régimen de la falla probada como marco general de análisis; (ii) el consecuente deber de la parte actora de acreditar, además del daño, la desatención a la “lex artis”, entendida como los parámetros científicos que rigen la atención médica el caso concreto; (iii) el principio de libertad probatoria que rige el estudio de la responsabilidad, habida cuenta de las connotaciones propias de la ciencia médica; y (iv) el dinamismo en las cargas probatorias según las circunstancias propias de cada caso, sin que ello pueda llegar a derivar en una presunción del nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad. (II) EL CASO CONCRETO El escenario que marca la discusión en el sub-examine se concreta en la supuesta falla en la prestación del servicio médico en la que incurrieron las accionadas, por la realización de un supuesto diagnóstico equivocado de las patologías de que padecía la menor DANIELA PINEDA MARÍN, lo que, 4 Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 9 de abril de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00026-01(60265).17-001-33-33-001-2016-00207-02 Reparación directa S. 117

en sentir de los demandantes, la llevó a sufrir una peritonitis aguda, poniéndola en riesgo de muerte y prolongando su estadía en el centro hospitalario. Por manera, corresponde a esta colegiatura dilucidar si la peritonitis que sufrió la menor PINEDA MARÍN fue consecuencia de un errado diagnóstico de las entidades demandadas. HISTORIA CLÍNICA A continuación, se enfoca este tribunal en la atención brindada a la menor DANIELA PINEDA MARÍN entre el 10 y el 12 de diciembre de 2012, punto de discordancia entre las partes, para lo cual se alude a la historia clínica (todos los resaltados son del Tribunal). Ø El 10 de diciembre de 2012 siendo las 9:13 a.m., la menor DANIELA asistió por consulta al Hospital San José de Aguadas. Según la descripción del médico JULIAN DAVID TORRES PLATA, llegó “(…) CON CC DE 2 DIAS DE EVOLUCION DE DOLOR TIPO COLI