TA CAL - 17-001-33-39-001-2019-00562-02-(06-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 109

Manizales, seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Proceso No. 17-001-33-39-001-2019-00562-02

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Olga Lucia Ramírez Pineda Accionado: Nación - Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones

Sociales Del Magisterio – FNPSM

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora.

I. Antecedentes

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

Se solicita se declare la nulidad de la Resolución 9510-6 del 5 de diciembre de 2017 emitida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM. En consecuencia, se ordene a la demandadas aplicar el descuento para aportes al sistema de salud en cuantía del 5%; reintegrar el monto los porcentajes descontados en exceso y reajustar las mesadas anuales con base en el artículo 1º de la ley 71 de 1988, es decir en porcentaje igual al a umento del salario mínimo legal mensual y de manera retroactiva al año en que se consolidó el derecho; se ordene la indexación de los valores a reintegrar, al pago de los intereses y costas del proceso.

salario mínimo legal mensual y de manera retroactiva al año en que se consolidó el derecho; se ordene la indexación de los valores a reintegrar, al pago de los intereses y costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó, se ordene el reintegro de los valores descontados de las mesadas de junio y diciembre correspondientes al 12% de la mesada pensional de manera retroactiva, indexada y con intereses y se ordene cesar los descuentos de las mesadas de junio y diciembre con destino al sistema de salud.

1.2. Sustento fáctico relevante17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 2

En síntesis expresa que, e n el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, las demandadas dispusieron efectuar descuentos con destino al sistema de salud, equivalentes al 12%, los cuales vienen siendo descontados no solo de las mesadas ordinarias, sino de las adicionales (de junio y diciembre, esta última que se cancela en noviembre de cada año); que además se consagró que la pensión sería reajustada anualmente conforme al artículo 1º de la ley 71 de 1988, no obstante la mesada se ha venido incrementando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Que solicitó al FNPSM la aplicación de descuentos sólo del 5% y la devolución de los aportes pagados en exceso, así como el reajuste conforme a la Ley 71 de 1988, petición que fue negada a través de la Resolución demandada.

1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión

pagados en exceso, así como el reajuste conforme a la Ley 71 de 1988, petición que fue negada a través de la Resolución demandada.

1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión

Invocó como vulneradas entre otras, la Ley 71/88; Ley 91/89; Ley 100/93; Ley 812/03; Ley 797/03; Ley 1151/07. Consideró que, los docentes afiliados al FNPSM no se hallan obligados a pagar los aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciem bre (también llamadas mesadas 13 y 14); además el FNPSM en ocasiones inaplica las normas en mención mientras que en otros casos las aplica de manera indebida, contrariando su verdadero alcance y la hermenéutica jurisprudencial.

Añade que, se aplica indebidamente el artículo 81 de la Ley 812 de 2013 en lo referente a la tasa de cotización para servicios de salud, pues debe ser del 5% conforme el artículo 8 de la ley 91 de 1989 que es norma especial. En virtud del principio de inescindibilidad de la ley, no se pueden aplicar concomitantemente dos regímenes y por ello se equivoca la demandada a la aplicar a los docentes la ley 100 de 1993.

2. Pronunciamiento de los sujetos procesales

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

3. Sentencia de primera instancia

El a quo declaró probada de oficio la excepción de “ inexistencia del derecho para el cese, disminución y devolución de un porcentaje por concepto de aportes al sistema de seguridad social en

3. Sentencia de primera instancia

El a quo declaró probada de oficio la excepción de “ inexistencia del derecho para el cese, disminución y devolución de un porcentaje por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud” en cuanto a la devolución de los aportes en salud superiores al 5%; así mismo declaró probada parcialmente de oficio la de prescripción; declaró la nulidad parcial de la Resolución 9510-6 del 05 de diciembre de 2017, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM reajustar anualmente la pensión mensual vitalicia con base en el porcentaje de incremento del salario mínimo mensual legal vigente; posteriormente determinar la diferencia entre la suma efectivamente pagada mes a mes y la que debió pagar, para fijar el monto que deberá reconocer y pagar las pretensiones de la parte demandante.17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 3

Además dispuso: negar las pretensiones de la demanda en cuanto a la devolución de los aportes en salud superiores al 5%.

Para ello señaló que, se constató que la accionante estaban afiliad a al FNPSM, y que su prestación fue reconocida con base en lo ordenado por las leyes 71 de 1988 y 238 de 1995. Que los docentes afiliados al FNPSM tienen derecho a un reajuste pensional equivalente al incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el artículo 1 de la ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, por tratarse de un régimen exceptuado.

incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el artículo 1 de la ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 279 de la ley 100 de 1993, por tratarse de un régimen exceptuado.

Que, así mismo, le es aplicable el descuento del 12% no sólo sobre las mesadas ordinarias sino sobre las mesadas adicionales como aportes para el servicio de salud, en acatamiento de las previsiones contenidas en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989. Esto es, dada la sujeción de los pensionados del FNPSM a la ley 100 en materia de descuentos para salud y siendo dicho descuento aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el titular con destino a la salud, no es procedente ordenar la devolución buscada.

4. Recurso de apelación

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó “revocar el fallo de primera instancia en el sentido de no condenar a la devolución de aportes en favor del demandante lo anterior en atención a la normatividad vigente”.

Señaló que, la Ley 91 de 1989, en su artículo 8 señaló que, es la Entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza. Que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 previó que, el régimen de cotización de los docentes que se encuentren afiliados al FNPSM, sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Posteriormente la Ley 1250 de 2008, en su artículo 1 adicionó al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Posteriormente la Ley 1250 de 2008, en su artículo 1 adicionó al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto concluyó que, el descuento en el porcentaje de salud realizado a las mesadas pensionales de la demandante, se encuentran ajustadas a la Ley y la normatividad vigente.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, al tenor de lo previsto en el artículo 153 del CPACA.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema jurídico17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Atendiendo a los fundamentos de la sentencia y el recurso interpuesto, corresponde a la Sala determinar en primer lugar sí, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada tiene la vocación de generar un pronunciamiento de fondo en segunda instancia.

Para ello se hará referencia a: i) la doble instancia y el marco del recurso de apelación, para descender al ii) análisis del caso concreto.

2.1. Del principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación1

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Constitución Política, por ello, es deber del Juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011 2. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de pr imera instancia dictadas por los Jueces y Tribunales Administrativos; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación3.

De otra parte, la Ley 1564 de 2012 4 aplicable al procedimiento co ntencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como

para la sustentación3.

De otra parte, la Ley 1564 de 2012 4 aplicable al procedimiento co ntencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar lo que a continuación se transcribe:

«Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

1 Marco normativo y jurisprudencial reiterado por Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 18 de noviembre de 2020. Rad.: 23001 -23-33-000-2014-00348-01(2093-17) y sentencia del 12 de septiembre de 2019radicación número: 54001-23-33-000-2014-00093-01(1860-15). 2 Código General del Proceso – CGP. 3 Según el Diccionario de la Lengua Española sustentar significa «[…]4. Defender o sostener determinada opinión […]» 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 5

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […]

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Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelant e, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”. (Se resalta)

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, ha precisado5:

“Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la c onfirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaro n su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a

oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaro n su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció . El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la d ecisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada , el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demand ante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..”6 (Negrilla fuera de texto)

En este orden de ideas solo se estudia lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelació n en cuanto se evidencien argumentos y cargos claros de inconformidad frente a lo decidido por el a quo, y lo resuelto le haya sido desfavorable.

Todo lo precedente, permite respetar una de las garantías del debido proceso consistente en el límite que tiene la judicatura de no introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones

5 Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hi ncapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas

Ortiz Barbosa. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328).17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 6

de hecho, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y op ortuna defensa, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del juez.

2.2. Caso concreto

La Sala vislumbra que, en la sentencia apelada se decidió : “SÉPTIMO: NEGAR las pretensiones de la demanda en cuanto a la devolución de los aportes en salud superiores al 5%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.”

Ahora bien, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se dirige únicamente a: “revocar el fallo de primera instancia en el sentido de no condenar a la devolución de aportes en favor del demandante lo anterior en atención a la normatividad vigente”.

Así las cosas, es claro que la entidad apelante no controvirtió ningun a decisión de la sentencia, pues en esta no se condenó a la devolución de aportes a favor de la demandante; por el contrario, expresamente se negó dicha pretensión de la parte actora.

Adicionalmente, este Tribunal no puede entrar a analizar otros aspectos de la decisión que no fueron objeto de apelación. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que el marco de la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir a lo considerado en la

Adicionalmente, este Tribunal no puede entrar a analizar otros aspectos de la decisión que no fueron objeto de apelación. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que el marco de la decisión del recurso de apelación se debe circunscribir a lo considerado en la providencia de primera instancia, y a lo alegado y argumentado en el recurso de apelación, por lo que al ad quem le está vedado revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, así:

“Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del jue z de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.

Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.» 7 (Se resalta)

Por lo tanto, la Sala encuentra que existe una apelación fallida porque es imposible confrontar la sentencia con los argumentos expuestos por la entidad apelante; y en tal sentido, se

Por lo tanto, la Sala encuentra que existe una apelación fallida porque es imposible confrontar la sentencia con los argumentos expuestos por la entidad apelante; y en tal sentido, se declarará fallida la apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia.

5. Costas en esta instancia

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". C.P William Hernández Gómez. sentencia de 9 de marzo de 2017. Rad.: 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15);.17-001-33-39-001-2019-00562-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 7

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas en esta instancia por cuanto no se encuentra acreditada su causación.

En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR fallido el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido

por Olga Lucia Ramírez Pineda contra la Nación-Ministerio de Educación-FNPSM.

SEGUNDO: Se Confirma la sentencia del 6 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado

Primero Administrativo de Manizales.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEGUNDO: Se Confirma la sentencia del 6 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado

Primero Administrativo de Manizales.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFICAR

Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 028 de 2022.

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado Ponente

AUGUSTO MORALES VALENCIA

Magistrado

AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN

Magistrado