TA CAL - 17-001-33-39-003-2013-00700-03-(24-03-2023)-1

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 060

Manizales, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 17-001-33-39-003-2013-00700-03

Naturaleza: Reparación Directa

Demandante: Elizabeth Guerrero Tapasco y otros Demandado: Hospital Departamental San Antonio de Villamaría y otros Llamado en gtía: La Previsora S.A. y Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios

Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes , contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes

1. La Demanda

Se solicitó en síntesis, declarar responsabl es a la s demandadas por los perjuicios causados, producto de la falla en el servicio médico que condujo al fallecimiento del señor José Gabriel Guerrero - en adelante JGG-, ocurrido el 30 de octubre de 2011 y en consecuencia, condenar a las demandadas al pago de 200 SMMLV por concepto de perjuicios morales a los demandantes, así como los intereses que se generen con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se haga efectivo el cumplimiento.

Se señaló que, el señor JGG el 26 de octubre de 2011 fue ingresado al servicio de urgencia de la ESE Hospital San Antonio de Villamaría, que ese mismo día , siendo las 9 pm fue ac eptado y remitido a la ESE Hospital Universitario de Quindío - San Juan de Dios.

ESE Hospital San Antonio de Villamaría, que ese mismo día , siendo las 9 pm fue ac eptado y remitido a la ESE Hospital Universitario de Quindío - San Juan de Dios.

Que el 27 de octubre de 2011, el señor JGG ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario del Quindío – San Juan de Dios, con un grado de neumonía por broncoaspiración. Que los días 28 y 29 de octubre de 2011, le fueron practicados exámenes y además se registró una marcada dificultad respiratoria. Finamente, el paciente falleció el 30 de octubre de 2011, debido a dificultades en el acceso a la prestación de los servicios médicos.

2. Contestación de la demanda

2.1. ESE Hospital San Antonio de Villamaría - Caldas1

Se opuso a la prosperidad de las pretensione s y frente a los hechos señaló que se estaría a lo demostrado en el proceso.

1 A.D.”16ContestacionHospitalSanAntonio”17-001-33-39-003-2013-00700-03

Propuso las excepciones: -. “Eximente de responsabilidad por la culpa exclusiva de la víctima”.

Aduciendo que, de acuerdo con la historia clínica, el señor JGG se encontraba en condición de abandono, lo cual incidió en su estado de salud ; -. “Inexistencia de perjuicios en la Víctima demandante ante la culpa exclusiva de la víctima ”. Solicitó que no se reconozcan perjuicios; -. “Excesiva tasación de perjuicios”. Señaló que, los perjuicios reclamados superan los topes indemnizatorios trazados por el Consejo de Estado.

“Excesiva tasación de perjuicios”. Señaló que, los perjuicios reclamados superan los topes indemnizatorios trazados por el Consejo de Estado.

Además, llamó en garantía a La Previsora Compañía de Seguros , con base en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1001857, para que, ante una eventual condena, reembolse total o parcialmente el pago que tuviere que efectuar.

2.2. Asmet Salud EPS2

Se opuso a las pretensiones de la parte demandante y frente a los hechos, señaló como cierto las que fueron consignadas en la historia clínica y la fecha del fallecimiento del señor JGG, frente a los demás indicó que no le constan o que son parcialmente ciertos.

Propuso la -. “Excepción de inaplicación de responsabilidad por falla presunta del servicio, atribuible a Asmet Salud EPS ya que Asmet Salud EPS es una entidad de derecho privado”. Aduciendo que solo se puede atribuir responsabilidad a entidades de orden público; -. “Excepción de caducidad del medio de control, conforme al numeral 2, literal 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011” , Aduce que la demanda se presentó extemporáneamente ; -. “ Excepción de inexistencia de responsabilidad civil atribuible a Asmet Salud EPS, en consideración a la ausencia de una actuación antijurídica predicada de ella y por tanto, del nexo causal existente entre el acto imputado y el daño causado” . Adujo que la EPS no tiene ninguna responsabilidad en la atención en urgencias que recibió el paciente; -. “Excepción consistente en el cumplimiento por parte de Asmet Salud EPS, de las disposiciones legales que regulan el

no tiene ninguna responsabilidad en la atención en urgencias que recibió el paciente; -. “Excepción consistente en el cumplimiento por parte de Asmet Salud EPS, de las disposiciones legales que regulan el sistema de seguridad social en salud en el ámbito del régimen subsidiado, desde la afiliación del señor José Gabriel Guerrero”. Señaló que la responsabilidad de la EPS era garantizar la afición en el domicilio que hubiese reportado para tal efecto, el cual era Calarcá, Quindío; -. “Excepción de inexistencia de responsabilidad de Asmet Salud EPS respecto de la calidad de los servici os prestados en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en virtud de que mi representada actuó con diligencia legal al momento de la contratación con dicha ES E”. Señaló que la entidad actuó con diligencia en el momento de la contratación de la IPS que integra su red de servicios; -. “Excepción de inexistencia de solidaridad entre Asmet Salud EPS y los hospitales: Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y Departamental San Antonio de Villamaría, sobre el presunto daño causado a los demandantes”. Señaló que no se puede predicar solidaridad en el pago de los perjuicios conforme al artículo 2344 del Código Civil; -. “Excepción prescripción”. Solicitó que se declare la prescripción de los derechos.

Además, llamó en garantía a la ESE Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios , con base en el contrato de prestación de servicio Q-102-11, en virtud del cual dicho hospital se obligó a la prestación de servicios de salud a sus afiliados.

2.3. La Previsora Compañía de Seguros . (llamada en garantía por el Hospital San Antonio de Villamaría)3

a la prestación de servicios de salud a sus afiliados.

2.3. La Previsora Compañía de Seguros . (llamada en garantía por el Hospital San Antonio de Villamaría)3

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que no le constan los hechos de la demanda.

2 AD “51ContestacionAsmetSalud” 3 AD “36ContestacionLaPrevisora”17-001-33-39-003-2013-00700-03

Frente a la demanda p ropuso las excepciones: -. “Inexistencia de incumplimiento en la atención médica prestad por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Villamaría”. Señaló que al paciente se le practicó el manejo de conformidad con la lex artis y que, dadas sus condiciones personales, fue necesario remitirlo a un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad. -. “Inexistencia de nexo causal”. Adujo que no se acreditó el actuar negligente o irregular por el personal médico . -. “Carga de la prueba ”. Sostuvo que le corresponde a la parte demandante demostrar los hechos base de sus pretensiones . Subsidiariamente propuso: -. “insuficiencia de la prueba para demostrar perjuicios”; -. “Irreal tasación de perjuicios”.

Frente al llamamiento en garantía, propuso las excepciones: -. “Inexistencia de obligación al no existir responsabilidad imputable al asegurado ”. Sostuvo que no existe obligación derivada del contrato de seguro contenido en póliza No. 1001857, como quiera que el asegurado no es culpable de los hechos investigados ; -. “Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda”. Que en caso de encontrarse culpable a la asegurada por haber actuado con

de los hechos investigados ; -. “Inexistencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda”. Que en caso de encontrarse culpable a la asegurada por haber actuado con la intención de causar perjuicios, la póliza no cubriría dicho evento; -. “Inoperancia de la póliza base del llamamiento, como fórmula indemnizatoria respecto de los hechos de la demanda ”, sostuvo que la póliza solo cubre eventos de actos médicos, debiéndose descartar los demás eventos que no encaje en ello. Subsidiariamente propuso: -. “Límite de la suma asegurada”; -. “Cobertura sublimitada o restringida por daños extrapatrimoniales”; -. “Deducible pactado”.

2.4. Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios

El juzgado mediante auto del 7 de julio de 20154 rechazó la contestación a la demanda. Así mismo dicha entidad guardó silencio frente al llamamiento en garantía formulado por Asmet Salud5.

2.5. Cafesalud EPS6 (Vinculada como demandada)

No contestó la demanda7.

3. Sentencia de primera instancia

El a quo declaró fundada de oficio la excepción de “ Falta de legitimación en la causa por pasiva” de Cafesalud E.P.S., Liquidado ” y las excepciones de “ Límite de la suma asegurada”; “Cobertura sublimitada o restringida por daños extrapatrimoniales” y “Deducible pactado”, propuestas por La Previsora S.A., e infundadas las demás excepciones, y accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, por lo que dispuso:

Previsora S.A., e infundadas las demás excepciones, y accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, por lo que dispuso:

“QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE en modo solidario a ASMET SALUD E.P.S -S; E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE VILLAMARÍA CALDAS y E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, QUINDÍO a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios por la pérdida de oportunidad, las sumas de dinero que se mencionan en los siguientes acápites:

5.1. A título de indemnización de PERJUICIOS INMATERIALES POR DAÑO MORAL, se ordena pagar a favor de la señora Elizabeth Guerrero Tapasco (Madre de José Gabriel Guerrero) la

4 AD “30AdmiteLlamamiento” 5 Ver AD “61TrasladoExcepciones” 6 Ver AD 4”46ActaAudienciaInicial” 7 Ver AD “61TrasladoExcepciones”17-001-33-39-003-2013-00700-03 suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia.

5.2. A título de indemnización de PERJUICIOS INMATERIALES POR DAÑO MORAL, se ordena pagar a favor del señor Sebastián Ávila Guerrero y Jhon Alexander Ávila Guerrero en calidad de hermanos de la víctima, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia, respectivamente”.

de hermanos de la víctima, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia, respectivamente”.

SEXTO: CONDENAR a la PREVISORA S.A. a reintegrar a favor de la E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE VILLAMARÍA, CALDAS, hasta el límite del valor asegurado y en el porcentaje establecido en el seguro pactado, las sumas que tenga la obligación de cancelar por la condena aquí impuesta, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia y respecto de la póliza No. 1001857, bajo la modalidad de Claims Made con amparo clínicas y hospitales.8

Para fundamentar su decisió n señaló que, el estado convulsivo refractario que presentó el paciente exigía: a. La remisión a la unidad de cuidados intensivos; b. El aseguramiento de la vía aérea y c. La adecuada dosificación de anti convulsionante ; medidas que, si bien no impedían indiscutiblemente la falla respiratoria que presentó el señor JGG, contribuían de manera adecuada al control de la crisis presentada por el paciente.

Que además, la afiliación del paciente en Asmet Salud, significó un tropiezo en la remisión inmediata del paciente a una unidad de cuidados intensivos más cer cana al municipio de Villamaría, pues prevaleció una situación contractual y se optó por el desplazamiento del paciente a una ciudad más distante.

Por lo anterior concluyó que, la pérdida de oportunidad se concretó en un inadecuado tratamiento, así como la extendida remisión del señor JGG, actuaciones a las que se encontraban obligadas las demandas.

Por lo anterior concluyó que, la pérdida de oportunidad se concretó en un inadecuado tratamiento, así como la extendida remisión del señor JGG, actuaciones a las que se encontraban obligadas las demandas.

Frente a La Previsora, llamada en garantía por la ESE Hospital San Antonio de Villamaría, señaló que debía responder hasta el límite del monto asegurado, por cuanto el objeto de la póliza base del llamamiento en garantía es “amparar la responsabilidad propia de la clínica, hospital u otro tipo de establecimiento o establecimiento médico bajo las limitaciones y exclusiones descritas en el clausulado general, incluyendo predios, labores y operados, además de la responsabilidad civil en que incurra la entidad asegurada exclusivamente como consecuencia de cualquier “acto médico”.

4. Recurso de apelación

4.1. Parte demandante

Solicitó modificar la sentencia en el sentido de conceder por concepto de indemnización a la madre 100 salarios mínimos y 50 salario mínimos a los hermanos; subsidiariamente solicitó que, al reducir en un 30% la indemnización, ésta de como resultado 70 salario mínimos para la madre y 35 salarios mínimos para los hermanos. En subsidio de lo anterior, establecer que al reducir en un 30% la indemnización, esta debe ser ceñida a lo ya tarifado por el Consejo de Estado y en consecuencia determinar que la indemnización para la señora Elizabeth Guerrero Tapasco, serían 70 salarios mínimos para ella y 35 salarios mínim os para el señor Sebastián Ávila guerrero y 35 salarios mínimos para el señor John Alexander Ávila Guerrero en calidad de hermanos de la víctima.

70 salarios mínimos para ella y 35 salarios mínim os para el señor Sebastián Ávila guerrero y 35 salarios mínimos para el señor John Alexander Ávila Guerrero en calidad de hermanos de la víctima.

8 Pág. 32 AD “SentRaIns”17-001-33-39-003-2013-00700-03

Para ello señaló que, no hay congruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, pues en el acápite de perjuicios morales que se encuentra en la página 29 de dicha providencia, se hizo referencia a un a tabla que determina los límites indemnizatorio s de reparación del daño moral en caso de muerte, la cual establece que la reparación para los padres de la víctima tiene un tope del 100% equivalente a 100 salario mínimos y el juzgado decidió “rebajarle un 30% equivalente a 30 salarios mínimos, lo cual daría un total de 70% o su equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, situa ción que no debe salir de dicho marco normativo a no ser que vaya a mejorar”. (sic)

De otra parte, solicitó que se revoque la sentencia en cuanto no conden ó en costas a la parte demandada, argumentando que el proceso tardó más de nueve años, lo cual generó gastos y representación jurídica constantes. Por lo tanto, solicitó que se tengan en cuenta los cuatro salarios mínimos correspondientes al valor del peritaje que el mismo juzgado fijó y se condene en agencias en derecho en el 10% que, a su juicio, serían 14 salarios mínimos.

4.2. Asmet Salud EPS

Solicitó revocar el fallo y en su lugar negar las pretensiones de la parte demandante, para lo cual

en agencias en derecho en el 10% que, a su juicio, serían 14 salarios mínimos.

4.2. Asmet Salud EPS

Solicitó revocar el fallo y en su lugar negar las pretensiones de la parte demandante, para lo cual señaló que el juzgado no valoró los alegatos de conclusión presentados oportunamente, situación que incidió en el fallo. Que no se realizó una debida valoración probatoria, en tanto la parte actora no acreditó la existencia de una actuación u omisión atribuible y que fuera causante del daño alegado. Adujo que la entidad, no tuvo injerencia en el trámite de remisión del señor JGG, pues los trámites se adelantaron por la ESE y el CRUE, sin que Asmet Salud conociese dicho trámite.

Que se acreditó que entre el 26 y el 30 de octubre de 2011, el señor JGG se encontraba afiliado a Asmet Salud EPS, no obstante, no obra solicitud de cambio de dirección de residencia . Que, de acuerdo con la historia clínica, el 26 de octubre de 2011 el paciente fue atendido en el servicio de urgencias de la ESE Hospital San Antonio de Villamaría, por lo que, de acuerdo con el Decreto 047 de 2000, modificado por el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, los servicios que se le prestaron en dicha institución no requerían autorización por parte de la EPS.

Que es infundada la manifestación realizada por el juzgado, en cuanto que el desplazamiento debía hacerse a la ciudad más cercana a Villamaría; por su parte, el perito no indicó que esa situación tuviera injerencia en el estado del paciente o en la generación del daño.

debía hacerse a la ciudad más cercana a Villamaría; por su parte, el perito no indicó que esa situación tuviera injerencia en el estado del paciente o en la generación del daño.

Señaló que, no se acreditaron los requisitos necesarios para que se configurara el daño de pérdida de oportunidad, pues no existe certeza de que si se le hubiera brindado otro tipo de tratamiento al paciente se hubiera obtenido un resultado diferente . Que si bien el perito Esteban Jaramillo adujo que al paciente no se le aseguró la vía aérea, no se probó que dicha conducta garantizara que el paciente no bronco aspirara y, tampoco se acreditó que esa fuera la causa de la muerte, puesto que no se realizó autopsia. Que tampoco se acreditó que la víct ima se encontraba en situación potencialmente apta para el resultado esperado, por cuanto el paciente tenía como patología base , cuadro epiléptico convulsivo con falta de adherencia al tratamiento, lo que implicaba que para el 26 de octubre su organismo ya se encontraba deteriorado.

Que además, se incurrió en defecto fáctic o, por cuanto condenó al pago de perjuicio moral sin que existiera prueba de su causación.

4.3. El Hospital San Antonio de Villamaría17-001-33-39-003-2013-00700-03

Solicitó se revoque la sentencia, para lo cual afirmó que no existió imputación fáctica en su contra, puesto que según la historia clínica, el señor JGG sufría de un trastorno crónico , agravado por un diagnóstico con un complejo manejo terapéutico ; que además el paciente no contaba con apoyo familiar, lo cual influía en la falta de adherencia a los tratamiento dados para tratar sus

un diagnóstico con un complejo manejo terapéutico ; que además el paciente no contaba con apoyo familiar, lo cual influía en la falta de adherencia a los tratamiento dados para tratar sus eventos epilépticos, aunado a que el personal médico brindó la atención que requería el paciente conforme a las guías y protocolos.

Señaló además que, no se configuró el daño por pérdida de oportunidad por la ausencia de protección de la vía aérea, por cuanto e n la historia clínica se registró que se había presentado una “adecuada defensa de la vía aérea”.

Que el perito Esteban Jaramillo Jiménez, en la sustentación del dictamen, manifestó que no conocía que el Hospital San Antonio era de primer nivel de atención en salud, en donde no se cuenta con unidad de cuidados intensivos, ni quirófano, ni con especialista en anestesiología que hiciera posible asegurar la vía aérea a través de una intubación orotraqueal, lo anterior, al margen de que el perito manifestara que de haberse efectuado el procedimiento que echó de menos el a quo, no hubiese asegurado que no se produjera la broncoaspiración.

Que el Hospital , el mismo 26 de octubre de 2011 cuando ingresó el paciente, luego de estabilizarlo, en menos de 12 horas, lo remitió a otro centro de atención en salud de un nivel mayor de complejidad y dentro de la red de servicio de la EPS, es decir, lo remitieron a la mayor brevedad posible.

Finalmente, señaló que para la tasación de los perjuicios derivados del daño por pérdida de oportunidad se debe acoger la sentencia del 31 de julio de 2020 radicado 13001-23-31-000-200301299-01.

Finalmente, señaló que para la tasación de los perjuicios derivados del daño por pérdida de oportunidad se debe acoger la sentencia del 31 de julio de 2020 radicado 13001-23-31-000-200301299-01.

4.4. ESE Hospital Universitario del Quindío San Juan de Dios

Solicitó que se revoque el fallo y se declaren prósperas las excepciones propuestas; para ello indicó que el juzgado realizó una indebida valoración probatoria y desconoció el debido proceso y el principio de con gruencia por cuanto en las pretensiones de la demanda no se solicitó la pérdida de la oportunidad, situación que vulnera los derechos a la defensa, el debido proceso y demás garantías constitucionales y procesales, en tanto se condenó a la entidad por tema s no ventilados y sobre los cuales no se tuvo la oportunidad de defensa.

4.5. La Previsora

Solicitó que se revoque la sentencia, para ello analizó el dictamen rendido por el perito Esteban Jaramillo Jiménez, para señalar que, este indicó que, en el primer nivel de complejidad como lo era la ESE Hospital San Antonio de Villamaría no era posible realizar exámenes avanzados al paciente, que en dicho centro médico no era posible realizar monitorización electroencefalográfica, que allí se ordenó adecuadamente la remisión del paciente debido a las convulsiones que sufrió ; y tampoco debía contar con unidad de cuidados intensivos . Q ue además, sí fue asegurada la vía aérea del paciente, pero que en todo caso, la intubación

orotraqueal, por los riesgos que trae consigo, no podía ser practicada en esa institución.17-001-33-39-003-2013-00700-03 Señaló que no fue demostrado que el Hospital San Antonio hubiese incurrido en acción u omisión dañina sobre el paciente, por lo que no se configuraron los elementos estructurales de la responsabilidad médica.

Además señaló que, no es posible impone condena de forma solidaria, puesto que se trató de incumplimientos de obligaciones diferentes para cada uno de los demandados, debiendo valorarse la conducta d añina de forma separada , además que no existe ningún vínculo de dependencia entre unos y otros ; menos aún, cuando la aseguradora solo responde contractualmente por lo que le corresponde a la ESE Hospital San Antonio de Villamaría y no puede asumir la responsabilidad de las demás demandadas.

II. Consideraciones

1. Problemas jurídicos

Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer:

• . ¿La falta de valoración de los alegatos de conclusión tiene incidencia en el fallo de primera instancia? -. ¿Era procedente el análisis de la perdida de oportunidad, y de ser así, ello se configuró respecto a la atención brindada al señor JGG? -. ¿El daño consistente en la perdida de oportunidad, es imputable a las entidades demandadas? -. ¿Los perjuicios fueron debidamente acreditados y estimados en el fallo? -. ¿Es procedente condenar solidariamente a la reparación de los perjuicios? -. ¿Fue adecuada la decisión de condena en costas en primera instancia?

2. Primer problema jurídico

2.1. Tesis del Tribunal

-. ¿Es procedente condenar solidariamente a la reparación de los perjuicios? -. ¿Fue adecuada la decisión de condena en costas en primera instancia?

2. Primer problema jurídico

2.1. Tesis del Tribunal

La falta de mención o resumen de los alegatos de conclusión presentados por las partes no es suficiente para que se dé la revocatoria de la sentencia ; ello aunado a que, los alegatos no constituyen elemento material probatorio, sino una oportunidad procesal de la que gozan las partes para insistir en sus argumentos de defensa.

Para fundamentar lo anterior, se hará referencia a: i) el fundamento jurídico sobre alegatos de conclusión y ii) análisis del caso concreto.

2.2. Fundamento jurisprudencial sobre el análisis de los alegatos de conclusión

Sobre el valor de los alegatos de conclusión la Corte Constitucional9 se ha pronunciado así:

“La circunstancia de que al analizar el cargo por suplantación de electores la entidad accionada no haya hecho expresa mención de los alegatos de conclusión del demandado no tiene tal entidad como para determinar per se la existencia de un defecto fáctico, pues en estricto sentido en el proceso contencioso administrativo dichos alegatos no constituyen una prueba, sino una oportunidad procesal de que gozan las partes, con posterioridad al término probatorio, a fin de que insistan en sus argumentos de impugnación y de defensa”. (se destaca)

9 Sentencia T-336 de 15 de abril de 2004.17-001-33-39-003-2013-00700-03 2.3. Análisis del caso concreto

Asmet Salud señaló que, el fallo de primera instancia no valoró los alegatos de conclusión

2.3. Análisis del caso concreto

Asmet Salud señaló que, el fallo de primera instancia no valoró los alegatos de conclusión aportados oportunamente, y que el a quo de haberlo valorado seguramente hubiese adoptado una decisión diferente y favorable a sus intereses.

Al respecto, se tiene que el juzgado de primera instancia, en audiencia de pruebas celebrada el 30 de junio de 202210, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión; Asmet Salud EPS allegó el escrito con los alegatos el 15 de julio de ese mismo año11; sin embargo, en el fallo de primera instancia 12, en la sección de antecedentes no se consignó el resumen de los alegatos.

Conforme al criterio jurisprudencial citado, encuentra la Sala que, el a quo garantizó a las partes la etapa de presentación de alegatos de conclusión y que, si bien omitió hacer el resumen de los alegatos presentados por Asmet Salud, ello no es razón suficiente para revocar la sentencia, pues los alegatos no constituyen una prueba, sino que son “una oportunidad procesal de que gozan las partes, con posterioridad al término probatorio, a fin de que insistan en sus argumentos de impugnación y de defensa”13.

De manera que no es de recibo el argumento del apelante, en cu anto señala que de haberse valorado los alegatos la decisión hubiese sido diferente, puesto que, el fallo se debe adoptar conforme a los hechos y las pruebas practicadas oportunamente dentro del trámite procesal y no por lo que se indique en las alegaciones finales.

2.4. Conclusión

La falta de mención o resumen de los alegatos de conclusión presentados por las partes no es

por lo que se indique en las alegaciones finales.

2.4. Conclusión

La falta de mención o resumen de los alegatos de conclusión presentados por las partes no es suficiente para que se dé la revocatoria de la sentencia; ello aunado a que, los alegatos no constituyen elemento material probatorio, sino una oportunidad procesa l de la que gozan las partes para insistir en sus argumentos de defensa.

3. Segundo problema jurídico: ¿Era procedente el análisis de la perdida de oportunidad, y de ser así, ello se configuró respecto a la atención brindada al señor JGG?

3.1. Tesis del Tribunal

Era procedente el análisis del daño consistente en la pérdida de oportunidad , por cuanto una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente al fallecimiento d el señor JGG , sino que se expuso, como configurativo del mismo, los derivados de las omisiones en que incurrieron las entidades demandadas en la prestación de los servicios de salud.

Además, el daño consistente en la pérdida de oportunidad de que fuera asegurada la vía aérea y ser remitido oportunamente a una institución de mayor nivel de complejidad donde contara con unidad de cuidados intensivos para atender la patología que presentaba, se encuentra acreditada por cuanto: el señor JGG tenía la oportunidad de recibir la intubación orotraqueal y atención en

10 AD “185ActaAudienciaPbs” 11 AD “199AlegatosAsmetSalud” 12 AD “207SentRaIns” 13 Sentencia T-336 de 15 de abril de 2004.17-001-33-39-003-2013-00700-03

10 AD “185ActaAudienciaPbs” 11 AD “199AlegatosAsmetSalud” 12 AD “207SentRaIns” 13 Sentencia T-336 de 15 de abril de 2004.17-001-33-39-003-2013-00700-03 unidad de cuidados intensivos; el paciente falleció el 30 de octubre de 2011 y se encontraba en una situación potencialmente apta para recuperar su salud, si se le hubiese realizado la intubación orotraqueal y recibido oportunamente la atención en una unidad de cuidados intensivos.

Para fundamentar lo anterior, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre la pérdida de oportunidad; ii) lo probado en el proceso y iii) el análisis en el caso concreto.

3.2. Fundamento jurídico – el daño consistente en la pérdida de oportunidad

El Consejo de Estado para aquellos asuntos en que la falla en el servicio radica en no permitir al paciente el acceso a los medios necesarios para tratar sus padecimientos, ha expuesto14:

“la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como

cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. 15

A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido