TA CAL - 17-001-33-39-003-2020-00073-02-(20-04-2020)

REPÚBLICADE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

SALASEGUNDADE DECISIÓN Magistradoponente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) RADICACIÓN 17-001-33-39-003-2020-00073-02

CLASE: TUTELASEGUNDAINSTANCIA

ACCIONANTE: FABIO HERNANDOVILLEGASGIL

ACCIONADO: ADMINISTRADORACOLOMBIANADE PENSIONES–

COLPENSIONES

PROVIDENCIA: SENTENCIANº 53

Revisa la Sala Segunda de Decisión, por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el día 16 de marzo de 2020, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la TUTELA promovida por el señor FABIO HERNANDO VILLEGAS GIL contra LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANADE PENSIONES– COLPENSIONES.

I. Antecedentes

1. La solicitudde tutela El accionante solicitala protección de sus derechosfundamentalesal debido proceso, seguridad social, dignidad humana e igualdad y, en consecuencia,se le ordene a la parte accionada que expida y notifique el dictamende pérdida de capacidadlaboral.

2. Sustento Fáctico Se aduce que el accionante se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de Colpensionesy padece de múltiples afecciones, motivo por el

cual desde el 23 de agosto de 2019 radicó ante la Administradora de Pensiones accionada, documentación necesariapara la valoración de la pérdida de la capacidad laboral. Producto de lo anterior le fue programada y realizada una valoración por medicina laboral el día 23 de octubre de 2019, y aunque ha acudido anteRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 2 Colpensiones solicitando la expedición del dictamen, a la fecha continúa sin recibir ninguna respuesta de fondo.

3. Admisión e intervenciones Medianteauto del 3 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Administrativodel Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al representantede la entidad accionada.(fl. 9, C. 1). 3.1. Intervención de Colpensiones Expuso que el trámite se encuentra en proyección del dictamen preliminar para verificar si es procedente su emisión, o por el contrario se requieren exámenes adicionalespara la calificación de pérdida de la capacidadlaboral del accionante.

Adujo, en todo caso, que la acción de tutela no es el mecanismoidóneo para debatir los conflictos relacionados con la seguridad social, pues para ello está establecida la jurisdicción ordinaria laboral.En consonanciacon lo anterior,solicitó la declaratoriade improcedenciade la presente acción de tutela. (fl. 12 y siguientes,C. 1)

4. Fallo de primera instancia El Juez de Primera Instancia, mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2020,

resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición, salud, debido proceso, seguridad social, dignidad humana e igualdad del señor FABIO HERNANDO VILLEGAS GIL, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 10.240.253 conforme a lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: Se ORDENA a COLPENSIONES, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice todas las actuaciones administrativas necesarias, conforme a sus competencias y obligaciones, para que en el mismo lapso sea emitido y notificado el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral del señor FABIO

HERNANDO VILLEGAS GIL. […]” Como fundamento de la decisión, el juez se refirió como primera medida, a la procedencia excepcional de la acción de tutela para la solución de conflictos relacionados con la seguridad social, esto es, cuando existiendo otro mecanismo de defensa judicial, éste no resulte idóneo para la protección inmediata de los derechos conculcados y cuando se utilice para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Se refirió a la protección legal y constitucional que debe dársele alRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 3 trabajador, al derecho que este tiene a que le sea calificada la pérdida de su capacidad laboral y al término legal con que cuenta la entidad de seguridad social

para realizarla valoración y calificación correspondiente. Frente al caso concreto consideró que, si bien es cierto la controversia gira en torno a derechos relacionados con la seguridad social de la parte actora, la tutela se muestra como el mecanismo idóneo para la protección requerida en la demanda, que le permitiría obtener a aquél un pronunciamiento de fondo frente a su pensión de invalidez. Agregó que la demora en el trámite de calificación puede llevar a la complicación del estado físico o mental del asegurado y con ello, a la vulneración de sus derechos fundamentales.

5. La Impugnación Mediante escrito radicado en el Juzgado de conocimiento, la Administradora Colombianade Pensiones– COLPENSIONESimpugnó el fallo de primera instancia al considerar que dicha Administradora se encuentra validando la situación del actor, a fin de determinar si se requieren exámenes adicionales para realizar una calificación integral, lo cual le fue dado a conocer al interesado mediante oficio del 8 de enero de

2020. Agregaque el caso ha sido priorizado a fin de que tenga una respuesta lo antes posible.

No obstante lo anterior, insiste en que la acción de tutela se torna improcedente en este caso, el cual debe ser ventilado en la jurisdicción ordinaria, máxime cuando no se observa la inminenciade un perjuicio irreparableen cabezadel accionante.

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,

en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, laRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 4 protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. ProblemaJurídico En el presente caso habrá de resolver la Sala, conformea los hechosexpuestos en la impugnación, los siguientes problemasjurídicos: 1.1. ¿Es la tutela el mecanismo judicial procedente para exigir un pronunciamientode fondo por parte de la entidad de previsión social

en relación con la solicitud de calificación de la pérdida de la capacidad laboral? 1.2. ¿El trámite que Colpensiones le ha dado a la petición de calificación presentada por el accionante, vulnera los derechos fundamentales invocados por éste?

2. Procedenciade la acción de tutela en el sub examine Teniendo en cuenta que uno de los argumentos planteados por Colpensiones en la impugnación del fallo de tutela es, precisamente, el relacionado con el incumplimiento de los requisitos para la procedencia de este mecanismo constitucional en el presente caso, dado que no existe la inminencia de un perjuicio irremediable para el accionante que le impida acudir a la vía ordinaria laboral, se hará el examen pertinente con base en la jurisprudenciade la Corte Constitucionalque al respectoindica: Como exigencia general de procedencia de la acción de tutela, conforme con el artículo 86 de la Carta y el Decreto 2591 de 1991, se destaca el carácter subsidiario del cual está revestida, y que, tal como lo ha expresado la Corte en varias de sus sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando, aun existiendo; (ii) dicho mecanismo no resulta eficaz ni idóneo para la protección del derecho; o cuando, incluso, (iii) a pesar de brindar un remedio integral, sea necesaria la intervención transitoria del juez

de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal haRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 5 objetado la valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede ser considerado eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido enérgica en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto. En el asunto sub-judice, la discusión que se propone gira en torno a la práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral pretendida por el señor Vélez Cardona, cuya realización le fue negada por parte de Porvenir S.A., bajo el argumento de que le debían remitir un concepto de rehabilitación integral y copia de las incapacidades médicas que hubiere tenido el peticionario, a fin de dar inicio a dicho procedimiento. 4.4.4.1 En materia de controversias que pueden suscitarse con ocasión de la prestación de los servicios de seguridad social entre los afiliados y las entidades administradoras o prestadoras, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolverlas está en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, el legislador atribuyó

a los jueces de la misma especialidad la resolución de conflictos entre otros actores del sistema, como beneficiarios, usuarios y empleadores, exceptuando aquellos conflictos que se deriven de la responsabilidad médica y las relacionadas con contratos[23]. De esta manera, la calificación por pérdida de capacidad laboral constituye una obligación derivada del sistema de seguridad social, de suerte que los eventuales conflictos que puedan surgir entre las entidades que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se encuentran obligadas a emitir tal dictamen[24] , y el afiliado que lo solicita, son ejemplos de controversias que corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria laboral, según la regla de competencia previamente mencionada y que hace parte del Código Procesal del Trabajo[25] . 4.4.4.2. En la cuestión que ocupa a la Sala, se observa que si bien existe la posibilidad de que el señor Vélez Cardona acuda ante la jurisdicción ordinaria para reclamar la práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral, tal mecanismo de defensa no es idóneo ni eficaz para resolver la problemática planteada por el accionante. Ello es así, en primer lugar, porque Porvenir S.A. alega la existencia de un condicionamiento de naturaleza legal que le impide realizar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, referente a que dicho trámite exige la acreditación de incapacidades previas y del concepto desfavorable de recuperación proferido por la EPS a la cual se encuentra afiliado el actor[26], requisitos que si bien hacen parte del

ordenamiento jurídico, no pueden ser satisfechos por este último, dado que en su actual condición se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud, en donde no es posible proferir tales documentos, circunstancia que obliga a abordar el estudio de este caso desde una perspectiva eminentemente constitucional, con miras a determinar si dicha limitación supone, en el asunto sub-judice, una actuación arbitraria que sacrifica los derechos a la seguridad social y al debido proceso del actor. Y, en segundo lugar, porque la Sala observa que el señor Vélez Cardona padece una enfermedad autoinmune y degenerativa (síndrome de GuillainBarré), que hace que con el paso del tiempo su estado de salud se deteriore y, en consecuencia, carezca de las condiciones físicas necesarias para esperar los resultados de un proceso ordinario, dado su clara condición de persona en situación de debilidad manifiesta. El accionante es un adulto mayor y como tal, sujeto de especial protección constitucional. Esa condición, sumada a la afectación del estado de salud que actualmente enfrenta y que le llevó a solicitar la calificación de la pérdida de suRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 6 capacidad laboral, le ubican en una situación de vulnerabilidad que amerita un trato especial y de mayor consideración por parte de los estamentos públicos. Es por ello que, acudir a la vía ordinaria para reclamar una pronta respuesta frente a su petición

de calificación, implica una prolongación de un procedimiento que afecta desproporcionadamenteel ejercicio efectivo de otros derechos fundamentales como el de la seguridad social, mínimo vital y debido proceso. En estas circunstancias, la tutela desplaza a la acción ordinaria para procurar una respuesta oportuna del Sistema frente al requerimientodel ciudadano aquí accionante.

3. Análisis de fondo Existe un trámite establecido para obtener la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, con el cual se pretende garantizar el derecho constitucional al debido proceso. Es así como el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, se ocupa de establecer las entidades encargadas de determinar en primera instancia, la perdida de la capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de la contingencia,tal y como pasa a verse a continuación: ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Ver modificaciones directamente en la Ley 100 de 1993> El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de

Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. /Negrillas de la Sala/ El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-,RAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 7 ARP,aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del

diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. [… ]” De igual forma se tiene que, el artículo 2.2.5.1.41del Decreto 1072 de 2015 Artículo 2.2.5.1.41. Recurso de reposición y apelación. Contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez proceden los recursos de reposición y/o apelación, presentados por cualquiera de los interesados ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez que lo profirió, directamente o por intermedio de sus apoderados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad, acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer y la respectiva consignación de los honorarios de la Junta Nacional si se presenta en subsidio el de apelación. El recurso de reposición deberá ser resuelto por las Juntas Regionales dentro de los diez (10) días calendario siguientes a su recepción y no tendrá costo, en caso de que lleguen varios recursos sobre un mismo dictamen este término empezará a contarse desde la fecha en que haya llegado el último recurso dentro de los tiempos establecidos en el inciso anterior. Cuando se trate de personas jurídicas, los recursos deben interponerse por el representante legal o su apoderado debidamente constituido. La Junta Regional de Calificación de

Invalidez no remitirá el expediente a la Junta Nacional si no se allega la consignación de los honorarios de esta última e informará dicha anomalía a las autoridades competentes para la respectiva investigación y sanciones a la entidad responsable del pago. De igual forma, informará a las partes interesadas la imposibilidad de envío a la Junta Nacional hasta que no sea presentada la consignación de dichos honorarios. Presentado el recurso de apelación en tiempo, el director administrativo y financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez remitirá todo el expediente con la documentación que sirvió de fundamento para el dictamen dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, salvo en el caso en que falte la consignación de los honorarios de la Junta Nacional. /Negrilla de la Sala/ Colpensiones, para determinar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral del accionante, se ha tomado cerca de siete meses, sin que a la fecha haya expedido un concepto definitivo al respecto. Ello sin contar con el tiempo adicional que tomaría el trámite ante la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez,en caso de ejercerse los recursos pertinentescontra la calificación inicial. Si bien es cierto que la AdministradoraColombianade Pensioneshizo una valoración inicial del accionante el día 23 de octubre de 2019 y que posteriormentele solicitó que complementara la historia clínica – a lo cual procedió el interesado -, también lo es

que, el plazo fijado por dicha entidad para entregar el dictamen (6 de enero de 2020) se encuentra vencido y ningún resultadoal respectole ha sido notificado a aquel. Es de anotar que la norma referida no establece un término para que Colpensiones emita la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, razón por la cual, a tono con lo dicho por el a quo, debe acudirse al término general de 15 días previsto paraRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 8 las peticiones de carácter particular, al tenor del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, mediantela cual se reguló el derecho fundamentalde petición. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la tutela constituye el mecanismoeficaz para la protección de los derechos fundamentalesde petición, debido proceso y seguridad social del actor, dada la condición de salud que enfrenta – la cual le ubica en situación de mayor vulnerabilidad-, se confirmará el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativode Caldas, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridadde la Ley,

III. Falla Primero: Se confirma el fallo de primera instancia, proferido el 16 de marzo de 2020 por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales dentro del trámite de tutela promovidopor el señor Fabio HernandoVillegas Gil contra Colpensiones.

Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del

Decreto 2591 de 1.991, en concordanciacon el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Tercero: Envíese el expedientea la Corte Constitucionalpara su eventual revisión.

Discutiday aprobadaen Sala de Decisión Ordinaria realizadaen la fecha. Los integrantesde la Sala de Decisión, Jairo Ángel Gómez Peña Magistrado ponenteRAD. 17-001-33-39-003-2020-00073-02.SENTENCIADE TUTELASEGUNDAINSTANCIA 9