TA CAL - 17-001-33-39-003-2020-00289-02-(12-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

SalaSegundadeDecisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,doce (12) de febrero de dos mil veintiuno(2021) Radicación: 17-001-33-39-003-2020-00289-02

Clase: Tutela SegundaInstancia

Accionante: Jorge Andrés Flórez Espinosa

Accionado: Nueva E.P .S

Providencia: Sentencia No. 29

Revisa la Sala Segunda de Decisión, por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el día 2 de diciembre de 2020, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, en el trámite de tutela promovido por el señor Jorge Andrés Flórez Espinosa contra la Nueva E.P .S.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela La parteaccionantesolicitala protección de sus derechosfundamentalesa la dignidad, salud, seguridadsocial y mínimo vital, los cuales considera vulnerados por la Nueva EPS en razón del no pago de las incapacidadesgeneradasentre el 20 de agosto y el 10 de septiembrede 2020; y entre el 28 de septiembrey el 27 de octubrede 2020. En consecuencia,solicita el pago de las mismas y la garantía del tratamiento continuo e ininterrumpido de su enfermedad mental, así como el pago de las demás incapacidadesque se generen según lo prescribael médico tratante.

2. Sustento fáctico El señor Jorge Andrés Flórez Espinosa informó que su médico tratante le otorgó dos incapacidades, una por 22 días con radicado 6196628 que inició el 20 de agosto y terminó el 10 de septiembre de 2020 y la otra por 30 días con número de radicación 6278362 del 28 de septiembre al 27 de octubre de 2020, lo que le ha impedidoRadicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 2 trabajar como taxista. Manifiesta que, aunque ha solicitado ante NUEVAEPS el pago del auxilio económico, la entidad se rehúsa a entregar el dinero; además, señala que la enfermedadque padece es esquizofreniaparanoide, razón por la cual debe acudir constantemente a su especialista tratante quien ha otorgado las incapacidades médicas, pero NUEVA EPS con trámites administrativos,impide la continuidad en el tratamiento y la interrupción de las prórrogas de incapacidad. Lo anterior se presenta debido a que retrasa incluso hasta tres meses la autorización para el control con psiquiatría, lo que ha impedido que el afiliado inicie el trámite de la pérdida de la capacidad laboral, y aunque ha solicitado que las incapacidadesse otorguen por un tiempo superior a 30 días, los médicos informanque el sistema lo impide.

3. Admisión e intervenciones Mediante auto del 20 de noviembre de 2020, el Despacho admitió la demanda de

tutela, decisión que fue notificada a las partes, remitiéndoles copia de la misma, de sus anexos y del auto admisorio.

4. Intervención de las entidades 4.1. Nueva EPS Informó que el aportante CONSTRAINGS A S con Nit 900968393,solicitó el pago de la incapacidad6196628 emitida al afiliado Jorge Andrés Flóres Espinosa con cédula 75101211, a través del portal WEB el 22 de octubre de 2020, y NUEVA EPS emitió respuesta mediante el comunicado VOGRC-DPE-1408911el 06 de noviembre de 2020 donde informó que, al revisar el historial de incapacidades,evidenció que hasta la fecha se han expedido incapacidadescontinuas. No obstante, en dicho historial se identificó un vacío entre el 11-07-2020 al 09-082020, motivo por el cual ha requerido la confirmación si estuvo o no incapacitado. Además, señaló que la incapacidad 6278362 a la fecha no existe radicación de solicitud de pago como tampoco respuesta a la interrupción de prorroga que se describió en la respuesta emitida al aportante.

5. Fallo de primera instancia El Juez de primera instancia,mediantesentencia proferidael 2 de diciembrede 2020, resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, seguridad social y mínimo vital del señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA identificado con la cédula de ciudadanía 75.101.211, conforme a lo

expresado en la parte considerativa.Radicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 3

SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo:  Autorice y gestione al señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA, la programación de las valoraciones de control con psiquiatría con la periodicidad requerida por el especialista tratante.  Dentro del mismo término, SE ORDENA A NUEVA EPS que reconozca y pague al señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA el auxilio monetario por las incapacidades médicas otorgadas del 20 de agosto al 10 de septiembre del 2020 y del 28 de septiembre al 27 de Otubre del 2020 así como todas las demás incapacidades que se generen al afiliado hasta completar 180 días de incapacidad continua.  Si llegare a presentarse, NUEVA EPS reasumirá de inmediato su obligación frente al reconocimiento y pago de las incapacidades médicas posteriores a los 540 días continuos que sean certificados al señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA con la facultad de recobrar ante la ADRES, entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.  A partir de las condiciones de salud del señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ

ESPINOSA, SE ORDENA A NUEVA EPS extender las incapacidades médicas de manera ininterrumpida, por lo menos durante el tiempo que perdure la patología mental grave diagnosticada al paciente y así lo certifiquen sus médicos tratantes, otorgando citas prioritarias con medicina general que valoren la necesidad de las prórrogas entre los controles por psiquiatría que ordene el especialista tratante.  Proporcionar al señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA toda la atención médica conforme a la patología mental que presenta, de forma oportuna, eficaz y continua durante el tiempo que el afiliado lo requiera, cuando esta sea prescrita por sus médicos tratantes, sin trasladarle la carga que los inconvenientes administrativos generen en la prestación del servicio y que ponen en grave riesgo la salud y la integridad del paciente.  Una vez alcanzados los 120 días de incapacidad médica, ADELANTE todos los procedimientos necesarios ante la administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el señor JORGE ANDRÉS FLÓREZ ESPINOSA para iniciar el trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

TERCERO: COMUNÍQUESE el presente fallo a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por ser la entidad de previsión social con la obligación legal de asumir el pago de incapacidades médicas que lleguen a superar los 180 días de incapacidad continua y hasta completar 360 días a su cargo, y la obligación de adelantar los trámites administrativos en caso de presentarse la necesidad de una

valoración de pérdida de la capacidad laboral de su afiliado. {…}” Como fundamentode la decisión, la Juez expusolo siguiente: Solicita el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, seguridad social y mínimo vital para que le sea ordenado a las entidades accionadas, que paguen las incapacidades médicas adeudadas y que se garantice la continuidad del servicio médico especializado para obtener a tiempo las prórrogas de incapacidad médica y con ello lograr un adecuado trámite de la pérdida de la capacidad laboral, debido a que las patologías psiquiátricas que le han sido diagnosticadas le impiden reintegrarse a su vida laboral. Si bien es cierto, en el presente caso se solicita la protección de derechos fundamentales para solucionar por vía de tutela conflictos relacionados con la seguridad social del accionante, como fue expuesto en la jurisprudencia transcrita ut supra, esta acción constitucional de tutela se torna como el mecanismo idóneo para que el señor Jorge Andrés Flórez Espinosa obtenga la protección requerida, en tanto que, la falta de ingresos económicos mientras persistan circunstancias de enfermedad que restringen su actividad laboral, trasgrede su derecho al mínimo vital y a la seguridad social. Además, la falta de un certificado de incapacidad laboral aunado a la omisión de su promotora de salud de proporcionar la atención médica de maneraRadicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero

12 de 2021 4 oportuna, vulnera sus derechos a la dignidad humana, vida y salud. Así pues, la acción de tutela que se analiza es procedente. De los hechos expuestos en el escrito de tutela y su contestación por parte de la entidad accionada, así como las pruebas recaudadas en este trámite, este Juzgado advierte que Jorge Andrés Flórez Espinosa, cuenta con 36 años de edad, y debido a que fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide, ha recibido incapacidades médicas discontinuas debido a la tardanza de NUEVA EPS para autorizar y programar las valoraciones de control por psiquiatría. Aunado a lo establecido, la EPS ha retrasado el pago de los periodos de incapacidad emitidos por el especialista tratante, con sustento en trámites administrativos con el empleador del afiliado, que actualmente se han traslado al paciente y claramente vulneran sus derechos fundamentales. Se advierte que, el paciente fue diagnosticado desde el 24 de noviembre de 2017 con esquizofrenia; sin embargo, la intermitencia en la atención médica ha impedido que inicie el trámite de pérdida de la capacidad laboral que le permita obtener una pensión por invalidez, o el cubrimiento del auxilio monetario de manera continua por incapacidades médicas o su reincorporación a su actividad laboral o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad una vez valorado por medicina laboral. Con la historia clínica allegada y lo manifestado en su escrito de tutela, es posible advertir que a la fecha el señor Jorge Andrés Flórez Espinosa, no ha

logrado recuperar su capacidad laboral, debido a que su psiquiatra tratante en la valoración proporcionada el 9 de julio de 2020 consignó: “se continua incapacidad por patología mental grave del paciente” y otorgó un mes de incapacidad y control con psiquiatría en tres meses. No obstante, una vez culminado dicho plazo, se evidencia que han primado situaciones administrativas sobre el estado de salud del paciente y además sobre el reconocimiento y pago del auxilio económico, indispensable para costear por lo menos su mínimo vital y a quien debió haberse extendido la incapacidad médica durante los meses anteriores previos a la obtención de la valoración especializada. Lo que obliga a la entidad promotora de salud NUEVA EPS a realizar, en el menor tiempo posible, todas las actuaciones médicas y administrativas que permitan al ciudadano un adecuado manejo de su enfermedad hasta restablecer su salud y que le permita reintegrarse a sus labores o lograr la obtención de una pensión por invalidez. Ahora bien, los pacientes tienen derecho a que el Estado y los particulares faciliten su acceso al servicio de salud conforme a los principios de continuidad e integralidad, y así obtener una prestación del servicio de manera eficaz y continua, sin que en ningún caso las EPS y las IPS puedan interrumpir el servicio médico por conflictos administrativos, teniendo en cuenta que esta es una carga que no puede trasladarse a los pacientes, pues lo contrario, vulnera su derecho fundamental a la salud, e impide la recuperación de las patologías que les son tratadas, poniendo en peligro además otros derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o

la dignidad. […] Con los medios probatorios allegados y con el informe aportado a este trámite, el Juzgado puede establecer que en efecto las incapacidades médicas otorgadas del 20 de agosto de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2020 y desde el 28 de septiembre de 2020 hasta el 27 de octubre de 2020 no han sido pagadas por la EPS accionada. En consecuencia, es indudable que las prerrogativas superiores invocadas se hallan vulneradas por los actos omisivos probados en este trámite, al retrasar el pago al señor Jorge Andrés Flórez Espinosa del subsidio por las incapacidades médicas que le fueron certificadas, lo que genera una vulneración en su mínimo vital, pues el no pago de las prestaciones económicas que surge como consecuencia de las incapacidades, genera una presunción de afectación sobre su derecho, en la medida en que es la única fuente de ingreso del trabajador, que subsidia los salarios que debía recibirRadicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 5 como empleado y, ante tal evento, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo en este caso la accionada desvirtuar el quebrantamiento del derecho fundamental alegado, lo cual no sucedió, por lo que ha quedado incólume la presunción anunciada. En aplicación del principio de oficiosidad1 que debe regir el trámite constitucional en la acción de tutela, el Juez se encuentra obligado a asumir

un papel activo en la conducción del proceso, que le permita comprender la situación bajo su conocimiento y adoptar decisiones justas que abarquen de forma íntegra la problemática planteada, proveyendo una solución efectiva y adecuada que proteja de manera inmediata y completa todas las situaciones que rodean la protección de derechos fundamentales vulnerados o amenazados y, “no sólo puede sino que debe referirse a ellos en su sentencia y decidir lo pertinente, impartiendo las órdenes necesarias para su cabal y plena defensa.2 […]

6. La impugnación La Nueva EPS impugnó el fallo con argumentos que esencialmente se pueden establecer a partir de los siguientes apartes: “Es importante hacerle conocer al Despacho, que la NUEVA E. P.S.S.A., no le ha negado ningún servicio a nuestro afiliado Jorge Andrés Flórez Espinosa CC-75101211, a quien se le han brindado todos las asistencias y beneficios médicos que ha demandado, tal y como lo prevé el Sistema General de Seguridad Social en Salud que rige en nuestro País actualmente como es la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables o complementarias. […] al ordenar a mi representada asumir el pago de incapacidades futuras e inciertas posteriores a los 540 días sobre eventos de presuntas incapacidades que no le han sucedido al accionante y no se sabe a ciencia cierta si realmente sucederán, al igual que ordenar a mi representada asumir la cobertura de un tratamiento integral frente a hechos futuros e inciertos, decisión que no tiene

razón de ser, ya que no ha existido en ningún momento prueba de negaciones sistemáticas de las obligaciones que tenemos como a segurador con el protegido,conforme a nuestras competencias. […] Respecto al servicio denominado CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN PSIQUIATRIA, el área de salud comenta que dicha Consulta se encuentra PROGRAMADA PARA EL DIA 23/12/20 A LAS 6:30 A.M CON EL DR JHON JAIRO CASTAÑEDA EN LA IPS VIVA1 A SEDE LAURELES … […] Tal como está organizado el Sistema de Salud, es preciso advertir que las EPS “Empresas Promotoras de Salud” y las IPS “Instituciones Prestadoras de Salud”, tienen un objeto totalmente diferente, la EPS autoriza y la IPS realiza o ejecuta, de acuerdo a lo indicado por el médico tratante, así está organizado el Sistema de Salud y todos hacen parte y deben dar cumplimiento a las obligacionesimpuestas por el legisladorcolombiano.Las funcionesde la IPS son ASEGURAR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS AUTORIZADOScon calidad y oportunidad. […] Así las cosas, se solicitará se sirva DENEGAR la presente acción de tutela a favor de NUEVA EPS, ya que esta entidad ha cumplido con su obligación legal de cancelar las incapacidades hasta el día 180, por lo tanto, cualquier incapacidad que demande actualmente, NO CORRESPONDE asumirla a esta entidad, sino al fondo de pensiones, en este caso la AdministradoraColombiana de Pensiones COLPENSIONES, al cual se encuentra afiliado el protegido por 1 SentenciaC-483 de 2008

2 SentenciaT-463 de 1996, M.P .José GregorioHernández Galindo.Radicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 6 tratarse de una enfermedadcomún. […] No existe prueba alguna en el trámite de la acción de tutela que la entidad que represento, este vulnerando derecho fundamental alguno al accionante, el otorgar el tratamiento integral vulnera el debido proceso de la entidad que represento puesto que se no estaría prejuzgando por hechos que aún no han ocurrido. […] En caso de no tener en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, Solicitorespetuosamenteal honorable Despachose sirva Confirmar yo Adicionar la facultad de recobro a favor de NUEVAEPS S.A. ante la Administradorade los Recursos del Sistema General de SeguridadSocial en Salud-Adres, de acuerdo a la normatividad vigente en estos menesteres, en el evento que la orden a mi representada respecto al pago de las Incapacidades Superiores a los 540 Días futuras, el Tratamiento Integral y los demás servicios por fuera del PBS tutelados en favor del accionante sean confirmadospor el Superior.”

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. ProblemaJurídico En el presente caso habrá de resolver la Sala, conformea los hechos expuestosen la demanda, los siguientes problemas jurídicos:Radicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 7 1.1. ¿Cuál es la entidad encargada del pagar las incapacidades por enfermedadcomún que reclama el accionante? 1.2. ¿El juez de primera instancia en el fallo impugnado emite órdenes sobre

hechos futuros e inciertos?

2. Incapacidadlaboral. Entidades obligadas Cuando un trabajador se encuentra impedido para laborar en razón de una enfermedad o un accidente, de origen común o de origen laboral, tiene derecho a recibir un auxilio económico mientras se da su recuperación y retorno a su sitio de trabajo o hasta que se califique su incapacidadpara laborar y se dictamine que ésta se encuentra disminuida en un 50 % o más. En cualquier caso, existe dentro del ordenamiento legal vigente, un régimen legal que prevé los derechos de los trabajadores que se hallan en condición de incapacidad, así como las obligaciones que se encuentran a cargo de las entidades que integran el Sistema de Seguridad

Social Integral. En primera instancia se hizo un completo análisis del tema con base en la sentencia T-401 de 20173 , por resultar ella suficientementeesclarecedoraen orden a resolver el caso concreto. En efecto, en dicha providenciase expone que: “… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador. Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el

Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, 3 Referencia: Expediente T-6.019.000.Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.Radicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 8 en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días,

corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92] .

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin

afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad.

En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93] . Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”[94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una

disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96]. No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendoRadicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 9 incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97] .

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99] .

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100] . (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las

EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que noRadicación 17-001-33-39-003-2020-00289-02SentenciaN°. 29 - TutelaSegundaInstancia - Febrero 12 de 2021 10 tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es

claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desa