TA CAL - 17-001-33-39-004-2019-00116-02-(22-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN ORAL

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022).

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-004-2019-000116-02 Demandante Mariela Osorio Franco Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia N o. 66

Decide la Sala oral el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales Caldas el 13 de agosto de 2020, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la parte demandante.

I. Antecedentes .

1. Pretensiones

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita :

“1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 05 DE SEPTIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada el día 5 DE JUNIO DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado

de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE MANIZALES, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.2

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

[…]

2. Hechos.

Mediante la Resolución No. 5836-6 del 23 de junio de 201 5, le fue reconocida l a

de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]

2. Hechos.

Mediante la Resolución No. 5836-6 del 23 de junio de 201 5, le fue reconocida l a cesantía definitiva; cesantía que fue pagada el día 19 de mayo de 2016.

Se aduce que la demandante solicitó la cesantía el día 22 de abril de 2015, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías que otorga la ley aplicable al caso, sin embargo indican que dicho término venció el 6 de agosto de 2015 y el pago de la cesantías se efectuó el día 19 de mayo de 2016, en consecuencia transcurrieron doscientos ochenta y tres (283) días de mora.

Manifestó que luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la Secretaría de Educación de l Departamento de Caldas, ésta guardó silencio y por ende se configuró un acto administrativo ficto negativo.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un3

término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad.

4. Contestación de la Demanda

4.2. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La entidad cita las normas que crean y regulan el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como las que desarrollan el reconocimiento y pago de las cesantías para los docentes afiliados a ese F ondo y plantea la improcedencia de la indexación sobre las sumas que surgen por concepto de la sanción moratoria de las cesantías. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: “Culpa del peticionario en extensión de sanción moratoria”, “Detrimento patrimonial del Estado”, “Cobro de lo no debido”, “Prescripción”, “Reconocimiento oficioso o genérica”.

5. Sentencia de Primera Instancia

La Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Manizales dictó sentencia resolviendo lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos de

5. Sentencia de Primera Instancia

La Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Manizales dictó sentencia resolviendo lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos de “DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL ESTADO”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “PRESCRIPCIÓN”, propuestos por LA NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DECLARAR la nu lidad del acto ficto originado en la petición elevada el 5 de junio de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a la parte

demandante, MARIELA OSORIO FRANCO.

TERCERO: A título de r establecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y pague a la parte demandante, MARIELA OSORIO FRANCO la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 07 de AGOSTO de 2015 al 16 de SEPTIEMBRE de 2015, teniendo como base de liquidación, la Asignación básica diaria devengada por l a accionante en el año 2014.

CUARTO: INDEXAR las sumas a partir del momento en que cesó su causación y hasta la presente sentencia.4

[…]

accionante en el año 2014.

CUARTO: INDEXAR las sumas a partir del momento en que cesó su causación y hasta la presente sentencia.4

[…]

Para sustentar la decisión, el a quo encontró demostrado que la docente solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 22 de abril de 2015 y por tanto los 70 días hábiles con que contaba la entidad para reconocer y pagar dicha prestación, se vencieron el 6 de agosto de 2015; entre tanto, el certificado de la Fiduprevisora da cuenta de que el dinero estuvo disponible en entidad financiera desde el 17 de septiembre de 2015, es decir, que la mora se generó entre el 7 de agosto de 2015 y el 16 de septiembre de 2015.

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación exponiendo lo siguiente:

[…] Teniendo en cuenta que la docente hizo el retiro de los recursos el (19 de mayo de 2016), como consta en el certificado de la Fiduprevisora que anexo al presente y el cual reposa en el expediente desde el mismo día de la presentación de la demanda, lo que confirma que transcurrieron 286 días de mora, como bien se afirmó en precedencia. El a quo con la decisión contenida en la alzada, tiene en cuenta la fecha del 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015 (Certificado fiduprevisora), como fecha a disposición de los recursos, sin tener presente que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FIDUCIARIA LA PREVISORA, no realizó

2015 (Certificado fiduprevisora), como fecha a disposición de los recursos, sin tener presente que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FIDUCIARIA LA PREVISORA, no realizó ninguna notificación a mi poderdante de que estos recursos quedaban a disposición esta fecha (17/09/2015). Por consiguiente, la parte actora toma como fecha de pago la de retiro (19/05/2016), no por un acto de mera liberalidad del docente sino por ser el día en que se enteró que tenía el dinero de sus cesantías a disposición, razón por la cual se liquida hasta esta fecha la sanción moratoria. Ahora bien, la realidad del caso de la Señora OSORIO FRANCO a quien represento , es, que en múltiples ocasiones mi prohijada estuvo pendiente de dicha consignación y obteniendo como resultado de estas visitas a la entidad Bancaria BBVA, respuesta negativa de los asesores, quienes le informaban que no tenía el dinero aun consignado, por consiguiente, debió devolverse con las manos vacías del banco. Esta situación que desgastó a la docente al tener que dirigirse día tras día a la entidad bancaria, hasta que por fin el 19 de mayo de 2016 el banco le informara que ya se había dado el depósito y/o transferencia del pago a su favor por concepto de las cesantías parciales debidamente reconocidas, este demora en el pago tardío de sus cesantías le ocasionó dificultades de índole económico y familiar puesto que con dicho dinero debía suplir múltiples obligaciones previamente contraídas, generando afectación a su patrimonio en cuanto a pago de intereses por la demora en su cumplimiento tras la falta

económico y familiar puesto que con dicho dinero debía suplir múltiples obligaciones previamente contraídas, generando afectación a su patrimonio en cuanto a pago de intereses por la demora en su cumplimiento tras la falta de celeridad y acatamiento por parte de la entidad demandada dentro el proceso.

7. Alegatos de Conclusión Segunda Instancia

7.1. Parte demandante.

No alegó de conclusión.5

7.2. Parte demandada.

Frente al caso concreto itera que l a entidad tenía hasta el 6 de agosto de 2015 para reconocer y cancelar la cesantía a la docente, sin embargo, fue hasta el 17 de septiembre de 2015 que la entidad pagadora puso efectivamente a disposición de la docente a través de entidad bancaria, aclarando que la fecha en que la docente retire el dinero depende de factores externos no imputables a la entidad pagadora . En síntesis, estima que en el presente asunto no hay lugar al reconocimiento y pago de sanción por mora posterior al 16 de septiembre del 2015.

II. Consideraciones de la Sala

1. Cuestión previa.

Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso subexamine:

1. Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de

conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso subexamine:

1. Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus 2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordina rio declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA.

1. La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas.

1. Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó

1Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-2333-000-2012-00012-00 y 17001 -23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación -Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de

2015-189. 2Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de

2007. Radic ación número: 76001 -23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz.

Demandado: Municipio de Cali.6

la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…) ”. Claro está, previo descuento de un total de 653 días hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria.

2. Problemas Jurídicos: Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme el recurso de apelación interpuesto, el siguiente interrogante: 2.1. ¿En qué periodo de tiempo se causó la sanción moratoria?

En torno al reconocimiento y pago de las cesantías a la parte demandante, advierte este

Tribunal lo siguiente:

• La Ley 91 de 1989 regula con máxima claridad que las prestaci ones sociales del magisterio son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

• El numeral 5 del artículo 2º y el artículo 5º de la Ley 91 de 1989 disponen lo siguiente:

“Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por conce pto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.”

“Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado…”

• Según el artículo 4º de la Ley 1071, la entidad a cargo tendrá un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para expedir la resolución correspondiente, si el solicitante reúne todos los requisitos determinados en la ley. Al respecto se resalta:

“… Artículo 4º. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días.7

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) dí as hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primer o de este artículo…”. (Subrayado fuera de texto).

• Así mismo, el artículo 5º de la ley 1071 de 2006 regula que para efectuar el pago, la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que lo ordena. Dice la norma:

“Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro…”

• La Ley 1071 de 2006 es una típica regla o norma jurídica de acción 4, y por tanto está destinada a evitar la ponderación por parte de la administración, porque son concluyentes y perentorios los términos allí establecidos, cuando se dan las condiciones

destinada a evitar la ponderación por parte de la administración, porque son concluyentes y perentorios los términos allí establecidos, cuando se dan las condiciones de aplicación, en este caso, del reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. Por ello los órganos jurisdiccionales deben dar aplicación a la norma jurídica, en razón de su fuente y mandato incuestionable5.

• En la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, se precisó: “[…] En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores […]”6.

La anterior afirmación también se predica de la Ley 1071 de 20067 (arts. 4, 5 y 6).

• En la exposición de motivos del proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 244 de 1995, la cual fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se precisó que la finalidad de la norma es la de lograr el pago puntual de las cesantías del servidor

4 Las normas antes citadas están compuestas por enunciados que caracterizan las normas deónticas o regulativas, esto es, mandar, permitir, prohibir, o castigar (art. 4º L. 57 de 1887). Kelsen destacaba que la auténtica norma tiene consecuencias jurídicas, y a ello llamó la norma jurídica completa 4. Por su parte Dworkin resaltó que las reglas de derecho, contrario a los

jurídicas, y a ello llamó la norma jurídica completa 4. Por su parte Dworkin resaltó que las reglas de derecho, contrario a los principios, son mandatos de carácter binario, esto es, que se cumplen o no se cumplen; y Manuel Atienza sostiene que "[…] Las reglas de acción permiten simplificar el proceso de decisión de quien debe comportarse de acuerdo con ellas (el de quien debe cumplirlas o controlar su cumplimiento): lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desentendiéndose de las consecuencias, esto es, del proceso causal que va a desencadenar su comportamiento […]”4. 5 Ibídem. Atienza. pp.32, 35. 6Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”8

público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que eviten que éste reciba una suma devaluada.

“[…] Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo l o

establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo l o contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites […]”8.

• El reconocimiento y pago oportuno, de que trata el artículo 6º de la ley 1071 de 2006, no se opone al cumplimiento del orden en que debe pagarse, porque la teleología de la norma es la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas).

• No se puede olvidar que las cesantías son ahorros del servidor público, que está administrando el Estado - patrono, para entregar al servidor en el momento que lo necesite, bien cuando quede cesante de manera definitiva, o bien en l os eventos contemplados en la ley, que autoriza el anticipo parcial de las mismas, por vivienda o educación, básicamente.

En consecuencia, advierte este Tribunal que la Ley 1071 de 2006 es una regla de acción,

contemplados en la ley, que autoriza el anticipo parcial de las mismas, por vivienda o educación, básicamente.

En consecuencia, advierte este Tribunal que la Ley 1071 de 2006 es una regla de acción, con mandatos perentorios de términos dentro d e los cuales debe reconocerse y pagarse las cesantías, los cuales deben cumplirse, so pena de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º ibídem9.

2.2. Precedente jurisprudencial aplicable.

El Consejo de Estado se pronunció en asunto similar al presente en sentencia del 22 de enero de 2015, Magistrada Ponente: Dra. Sandra Liseeth Ibarra Vélez, Radicación número: 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), Demandante: Yaneth Lucía Gutiérrez

8 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 9 “[….] PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]”.9

Gutiérrez, Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Ibagué (Tolima).

En el mencionado caso una docente solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por

Gutiérrez, Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Ibagué (Tolima).

En el mencionado caso una docente solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. En dicha providencia el Consejo de Estado aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, concretamente en los términos a los que se debe sujetar la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas en un caso específico de una docente, como en el sub-lite.

Es decir, al ser los docentes servidores públicos, se encuentran dentro del campo de aplicación de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, debe cumplir los términos previstos en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 al igual que los artículos 4º y 5º de la ley 1071 de 2006, cuyo incumplimiento genera la sanción por la mora regulada en dicha normativa.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal se acoge a la tesis expuesta del Consejo de Estado, la cual resulta igualmente acorde con la línea argumentativa que ha sostenido como precedente horizontal, frente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los docentes.

En este caso, el Tribunal de nuevo invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de

de los docentes.

En este caso, el Tribunal de nuevo invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos10, en la que se argumentó que si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.

Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes:

1. Se recalca que la regla jurídica contenida en la Ley 1071, que tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.

Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario.

Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración

10 Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali.10

resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término

tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.[…]” (Subrayado fuera de texto)

Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[...] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor

administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]”

Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a s aber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reco