TA CAL - 17-001-33-39-004-2021-00176-02-(10-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA 2ª DE DECISIÓN ORAL

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: 17-001-33-39-004-2021-00176-02

Clase: Tutela

Accionante: Nelson Ramírez Velásquez

Accionado: Colpensiones

Providencia: Sentencia No. 50

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito el 9 de agosto de 2021, mediante la cual accedió a las pretensiones en el trámite de tutela promovido por el señor Nelson Ramírez Velásquez contra Colpensiones.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte accionante el amparo de sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital, ante la falta de respuesta por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones sobre la solicitud de incluirlo en nómina para comenzar a recibir las mesadas correspondientes a su pensión de vejez.

2. Sustento fáctico.

Afirma el accionante que cuenta con 6 2 años de edad y en el momento es trabajador activo de la Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC donde ha laborado desde octubre de 1981, por lo cual, el día 20 de febrero del año enRAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

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laborado desde octubre de 1981, por lo cual, el día 20 de febrero del año enRAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

2 curso, mediante autorización otorgada a la persona encargada de la administración de personal – procesos laborales de la citada entidad, se radicó ante Colpensiones solicitud de reconocimiento de pensión de vejez.

Refiere que por medio de la Resolución No. SUB 134333 del 04 de junio de 2021 Colpensiones le efectuó dicho reconocimiento, ante lo cual presentó su renuncia por ostentar la calidad de pensionado, renuncia que le fue aceptada a partir del 30 de agosto de 2021 a través del Oficio 20210230005768 del 22 de junio de 2021.

Indica que en virtud de lo establecido en la resolución que le reconoció la pensión, el 29 de junio del presente año, la Empresa radicó ante Colpensiones el oficio mediante el cual informaba la aceptación de la renuncia del accionante y se solicitaba la in clusión en nómina de pensionados a partir del mes de agosto de 2021.

Aduce que a la fecha de presentación de la demanda de tutela Colpensiones no ha dado respuesta, lo cual resulta preocupante toda vez que el 30 de agosto próximo finaliza su vínculo laboral con la CHEC S.A E.S.P. y de no ser incluido en nómina de pensionados se vería afectado en sus derechos fundamentales al no recibir remuneración alguna.

3. Admisión e intervenciones.

El 27 de julio del año avante fue admitida esta acción de tutela y se ordenó la notificación de la entidad demandada para que ejerciera su derecho de

fundamentales al no recibir remuneración alguna.

3. Admisión e intervenciones.

El 27 de julio del año avante fue admitida esta acción de tutela y se ordenó la notificación de la entidad demandada para que ejerciera su derecho de contradicción y aportara las pruebas que fueran pertinentes.

3.1. Intervención de Colpensiones.

No se pronunció.

4. Fallo de primera instancia

La Jueza de Primera Instancia mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2021 resolvió la presente Litis en los siguientes términos:RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

3 “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición y de seguridad social en conexidad con el mínimo vital del señor NELSON RAMÍREZ VELÁSQUEZ, conforme a lo enunciado en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a incluir en nómina de pensionados al señor NELSON RAMÍREZ VELÁSQUEZ, a quien, en todo caso, deberá garantizársele su primera mesada pensional en el mes de septiembre de 2021.

TERCERO: ADMITIR la coadyuvancia de la señora Alexandra Coca Castaño, en calidad de Profesional del Equipo de Trabajo Administración de Personal de la Central Hidroeléctrica de Caldas

CHEC S.A. E.S.P.

[…]

Como fundamento de la decisión, la Juez de primera instancia señaló que, en

Administración de Personal de la Central Hidroeléctrica de Caldas

CHEC S.A. E.S.P.

[…]

Como fundamento de la decisión, la Juez de primera instancia señaló que, en los casos en los que se ha constatado la existencia del derecho a la pensión de vejez pero el fondo de pensiones ha sido negligente en la inclusión en nómina de pensionados, conviene atenerse a lo dispuesto por el Máximo Tribunal Constitucional mediante providencia T-426/18, en tanto indica que “… el derecho a acceder a una pensión de vejez no se encuentra limitado a su reconocimiento formal (expedición de la resolución), sino que requiere su materialización efectiva a través de la inclusión en nómina de pensionados.” Con base en las pruebas aportadas al expediente observó que al accionante se le reconoció su pensión de vejez por medio de la Resolución No. SUB 134333 del 04 de junio, en suspenso hasta el retiro efectivo del servicio en la Central Hidroeléctrica de CaldasCHEC S.A. E.S.P. Así mismo, que mediante Oficio No. 20210230005768 del 22 de junio de 2021, el Gerente General de la mencionada empresa aceptó la renuncia presentada por el accionante, fijando como fecha de finalización del contrato de trabajo el 30 de agosto de 2021. Y que con ocasión de la renuncia aceptada, mediante ra dicado 2021-7324500 del 29 de junio de 2021, la CHEC S.A. E.S.P. informó a Colpensiones tal situación y solicitó la inclusión en nómina del señor Nelson Ramírez Velásquez, procedimiento que hasta la fecha de presentación de la demanda

situación y solicitó la inclusión en nómina del señor Nelson Ramírez Velásquez, procedimiento que hasta la fecha de presentación de la demanda de tutela no había sido adelantado por Colpensiones.RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

4 Adujo que Colpensiones tiene la obligación legal, no solo de reconocer el derecho prestacional que le asiste al accionante, sino de hacer efectivo el pago de sus mesadas pensionales, toda vez que de ello depende su mínimo vital a partir del mes de septiembre de 2021. Expresó igualmente, que el hecho de guardar silencio frente a una solicitud realizada hace más de 1 mes coloca en riesgo no solo los derechos fundamentales de petición y seguridad social del accionante, sino su mínimo vital, pues es evidente que no puede existir solución de continuidad entre los pagos que se reciben como salario, que en este caso serían hasta el 30 de agosto de 2021, y los pagos por concepto de mesada pensional, lo que garantiza la permanencia de la remuneración y el acceso a suplir las necesidades básicas para él y su familia.

5. La impugnación.

Mediante escrito radicado en el Juzgado de conoc imiento, Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia al considerar que la tutela es improcedente para reclamar el pago de prestaciones económicas. De igual manera, indicó que contra la resolución de reconocimiento pensional, el accionante presentó recurso de reposición el 12 de julio de 2021 y aunque el mismo es extemporáneo, en el momento se encuentra en estudio por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas de la entidad. Por lo anterior, estima que no ha

recurso de reposición el 12 de julio de 2021 y aunque el mismo es extemporáneo, en el momento se encuentra en estudio por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas de la entidad. Por lo anterior, estima que no ha incurrido en violación de derechos fundamentales e insiste en que acceder a las pretensiones de la parte actora implica una intromisión del juez de tutela en los asuntos propios del juez ordinario, máxime cuando en este caso no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable. Invoca la protección que debe darse al patrimonio público y por último, advierte que l a Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones no es la dependencia encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela.

II. Consideraciones

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

5 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derech os constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la

disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problemas Jurídicos.

En el presente caso habrá de resolver la Sala los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Es procedente esta acción de tutela para ordenarle a Colpensiones la inclusión en nómina de pensionados? 2. ¿Existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el accionante como consecuencia de no habérsele incluido en nómina para el pago de su pensión de vejez a partir del mes de agosto de 2021?

2. Procedencia de la acción de tutela frente a la omisión de inclusión en nómina de pensionados.RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

6 Sobre el tema que concita la atención de la Sala, la Corte Constitucional ha dejado claro que, la materialización del derecho a la pensión no se logra

6 Sobre el tema que concita la atención de la Sala, la Corte Constitucional ha dejado claro que, la materialización del derecho a la pensión no se logra solamente con la expedición del acto de reconocimiento sino que implica, además, la inclusión en nómina y el pago efectivo de las mesadas pensionales para asegurar la continuidad del ingreso que requiere el trabajador para su íntegra subsistencia.

Es así como, por ejemplo, en la sentencia T-280 de 2015, la Alta Corte señala que: “el pago de las pensiones se hace efectivo si previamente al mismo se realiza la inclusión en nómina de pensionados que constituye un acto de trámite o preparatorio no atacable en vía gubernativa ni susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso ad ministrativo, de donde surge que el único medio judicial de defensa para la protección del derecho fundamental, es precisamente la acción de tutela1”.

De lo anterior se desprende que, siendo la inclusión en nómina un acto de mero trámite, no puede ejercer se contra el mismo el medio de control de legalidad previsto para los actos definitivos expedidos por la Administración Pública. Luego entonces, toda vulneración que se derive de aquel, carece de control judicial ordinario y queda bajo el ámbito de control del juez de tutela en aras de precaver todo agravio a derechos de raigambre fundamental.

En igual sentido, en la sentencia T -686 de 2012 se consideró que en lo referente a la demora en la inclusión de la nómina de pensionados, la acción se torna procedente toda vez que “‘retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como

referente a la demora en la inclusión de la nómina de pensionados, la acción se torna procedente toda vez que “‘retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus derechos fu ndamentales al mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte, a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez’2”.

En línea c on lo expuesto, la acción de tutela es procedente para solicitar la inclusión en nómina de pensionados en aras de la protección a los derechos al mínimo vital y a la seguridad social.

1 Sentencia T-209 de 1995, haciendo referencia a lo establecido en la sentencia T-135 de 1993. 2 Cfr. Sentencias T948 de 2009 y T-007 de 2010.RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

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3. Solución al caso concreto.

Se tiene establecido que el accionante radicó solicitud de pensión de vejez ante Colpensiones el 20 de febrero de 2021 y dentro del término de 4 meses , fue expedido el acto administrativo de reconocimiento contenido en la Resolución No. SUB 134333 del 04 de junio de 2021.

En el sub iudice se encuentra demostrado que al accionante le fue aceptada la renuncia en la CHEC desde el 30 de agosto de 2021 y así le fue informado a

No. SUB 134333 del 04 de junio de 2021.

En el sub iudice se encuentra demostrado que al accionante le fue aceptada la renuncia en la CHEC desde el 30 de agosto de 2021 y así le fue informado a Colpensiones para que éste fuera incluido en nómina de pensionados a partir del mes de agosto de 2021 –sicmediante oficio del 29 de junio de 2021 suscrito por el Gerente General de la CHEC.

Según la entidad accionada, de su parte no ha habido vulneración de derechos en este caso comoquiera que contra la resolución de reconocimiento pensional fue interpuesto recurso de reposición el 12 de julio de 2021 y a la fecha la misma se encuentra en estudio no obstante su interposición extemporánea.

Al respecto ha de señalarse que dicho argumento no puede servir de acicate para denegar la inclusión en nómina del accionante toda vez que: i) Tal y como lo reconoce la entidad, dicho recurso fue presentado extemporáneamente y por lo tanto no incide en la ejecutoria de la Resolución No. SUB 134333 del 04 de junio de 2021; resta decir que el pronunciamiento formal sobre dicho recurso no impide que se dé cumplimiento al acto en firme; ii) Se observa certificación expedida por la Directora de Atención y Servicio de Colpensiones, en donde se deja claro que la Resolución No. SUB 134333 del 04 de junio de 2021 se encuentra ejecutoriada desde el día miércoles 07 de julio de 2021. (Archivo 07 impugnación Colpensiones); iii) La inclusión en nómina est aba supeditada al retiro del servicio del actor, lo cual se dio a partir del 30 de agosto del año en

impugnación Colpensiones); iii) La inclusión en nómina est aba supeditada al retiro del servicio del actor, lo cual se dio a partir del 30 de agosto del año en curso y así fue informado de manera oportuna a Colpensiones para que procediera a lo pertinente.

Conviene señalar, además, que Colpensiones advirtió a esta segunda instancia sobre el cumplimiento del fallo de primera instancia en los siguientes términos, sin perjuicio de que se continuara con el trámite de la impugnación. (Archivo 11):RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

8 “Mediante Resolución SUB 190581del 13 de agosto de 2021, emitida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de Colpensiones se procedió a reliquidar e incluir en nómina de pensionados una Pensión de Vejez a favor del

señor NELSON RAMIREZ VELASQUEZ.

La presente prestación será ingresada en la nómina del periodo 202109 que se paga el último día hábil del mismo mes en la central de pagos del banco BBVACOLOMBIA de MANIZALES CR 23 54 44 ROSALES. La resolución en menc ión fue debidamente notificada mediante Oficio BZ2021_9284231-1971del 13/08/2021, emitida por la Dirección de Atención y Servicio de Colpensiones a través del correo electrónicoNELSON.428@HOTMAIL.COMsuministradopor el accionante para tales fines”.

Del rec uento anterior, concluye la Sala que el fallo impugnado debe ser revocado toda vez que no se materializó la vulneración a los derechos de petición y al mínimo vital amparados en la primera instancia, por las siguientes

tales fines”.

Del rec uento anterior, concluye la Sala que el fallo impugnado debe ser revocado toda vez que no se materializó la vulneración a los derechos de petición y al mínimo vital amparados en la primera instancia, por las siguientes razones:

-La solicitud elevada a Colpensiones para que incluya al ahora accionante en nómina de pensionados la realizó el Gerente General de la CHEC. Por ende, en caso de materializarse la vi olación al derecho de petición por falta de respuesta, la legitimación para impetrar el amparo al citado derecho recae en el Gerente de dicha entidad. Y la circunstancia que el escrito de tutela lo haya coadyuvado la Profesional Equipo de Trabajo Administración de Personal de la citada empresa, no altera la legitimación que para reclamar por la falta d e respuesta, radica en el peticionario, se itera, el Gerente de CHEC. Pon ende al no haber presentado el accionante pe tición a la accionada Colpensiones de manera directa, no puede materializarse vulneración al derecho referido respecto de él.

-En lo que refiere al derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, tampoco se concretó vulneración alguna. Lo anterior toda vez que el escrito de tutela se presentó el día 27 de julio de 2021 –tal como consta en el acta individual de reparto - y la renuncia al cargo del accionante se aceptó a partir del 30 de agosto de 2021. Por ende la inclusión en nómina de pensionado procede a partir del mes de septiembre de 2021 y no de agosto comoRAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

9 erradamente lo indicó el Gerente de Chec en la solicitud a Colpensiones puesto

9 erradamente lo indicó el Gerente de Chec en la solicitud a Colpensiones puesto que la renuncia al cargo se acept ó a partir del 30 de agosto, como ya se dijo . Entonces a la fecha de presentarse la acción de tutela Colpensiones no había incurrido en la omisión respecto de la inclusión en nómina de l interesado, se itera, porque no se había retirado del cargo. La inclusión según informó la impugnante se efectuó a partir del periodo 202109, como correspondía.

En ausencia del anterior presupuesto, resulta inviable declarar la responsabilidad de la parte accionada frente a la vulneración de los derechos fundamentales que invoca el accionante, en tanto y comoquiera que, no se le puede atribuir acción u omisión alguna al respecto.

Es de recordar que el artículo 86 de la Constitución Política claramente dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales , cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”.

Así mismo, la Corte Constitucional 2 se ha referido a dicho presupuesto en los siguientes términos:

De este modo, la Constitución Política de 1991 creó la acción de tutela con el objetivo de proteger derechos fundamentales cuando los mismos resultaren amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos específicos, por un particular. Dicha protección consi stirá en una orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se

los mismos resultaren amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos específicos, por un particular. Dicha protección consi stirá en una orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.

De lo anterior se desprende que es necesario para efectos de proteger un derecho y ordenar a una autoridad o a un particular actuar o abstenerse d e hacerlo que, previamente exista un derecho fundamental atribuido a quien solicita el amparo y, además, que la entidad demandada, teniendo la obligación de satisfacer el derecho, actúe o se abstenga de hacerlo generando una vulneración o amenaza al mismo.

Lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, pues a) si no existe un derecho atribuido al accionante, la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; o b) constatándose un derecho en cabeza del demandante, si la entidad accionada no ha efectuado ninguna conducta -acción u omisiónque trasgreda el derecho, no habríaRAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

10 así un acto de reproche que obligara al juez ordenar una protección.

En todo caso, no sobra señalar que una vez se verifica la existencia de es tos dos presupuestos (atribución de un derecho fundamental al accionante y conducta vulneratoria del mismo por parte del accionado), es deber del juez constitucional analizar si dicha actuación constituyó un atentado contra el referido derecho fundamental, para de este modo sustentar su orden o no de amparo.

fundamental al accionante y conducta vulneratoria del mismo por parte del accionado), es deber del juez constitucional analizar si dicha actuación constituyó un atentado contra el referido derecho fundamental, para de este modo sustentar su orden o no de amparo.

2. Así, es necesario para la procedencia de la acción de tutela verificar la existencia de una acción u omisión de las autoridades o de un particular que vulnere o amenace un derecho fundamental, esto es, se debe constatar que la referida trasgresión es cierta, no hipotética, ni eventual o presunta.

Bajo esta premisa esta Corporación[1] ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. /Líneas de la Sala/

En ese orden de ideas, no se cumple uno de l os presupuestos básicos para atribuir responsabilidades dentro de este trámite de tutela, cual es la existencia de una acción u omisión de la accionada que derive en la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección solicita el accionante.

Como consecuencia de todo lo anterior, el fallo de primera instancia será revocado y en su lugar, se negarán las pretensiones de la parte accionante.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

revocado y en su lugar, se negarán las pretensiones de la parte accionante.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2021 por la Jueza Cuarta Administrativa del Circuito de Manizales en el proceso promovido por el señor Nelson Ramírez Velásquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. En su lugar, NEGAR las pretensiones del accionante.RAD. 17-001-33-39-004-2021-00176-02. Sentencia tutela segunda instancia.

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Segundo: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria realizada en la fecha.

Magistrada Ponente