TA CAL - 17-001-33-39-005-2016-00284-02-(29-08-2022)

Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: María Rosmira Osorio Arias Demandado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Radicado: 17-001-33-39-005-2016-00284-02

Acto judicial: Sentencia 120

Manizales, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha.

Asunto

§01. Síntesis: La parte demandante solicita la reliquidación de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio. La primera instancia negó las pretensiones. La sala en segunda instancia confirma la decisión.

§02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia dictada el 02 de noviembre de 2021 proferida por la Señoría del Juzgad o Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por María Rosmira Osorio Arias , en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

1. Antecedentes

interpuesto por María Rosmira Osorio Arias , en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicitó la reliquidación de una pensión1

§03. Se pretende la nulidad de las siguientes resoluciones RDP 035787 del 01 de septiembre de 2015 y RDP 049209 del 24 de noviembre de 2015, que negaron la

1 ExpJ5. 03Demanda.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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reliquidación de una pensión de jubilación gracia, en sede administrativa y de apelación.

§04. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los todos factores de salario devengados en último año anterior a la fecha del reconocimiento pensional.

§05. Como hechos precisó que la parte demandante se desempeñó como docente en la secretaría de educación del departamento de Caldas, por más de veinte años, y en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 15 años de servicio, por lo que es beneficiaria de dicho régimen de transición.

§06. Que le fue reconocida la pensión de jubilación por la entidad Cajanal a través de la Resolución 009765 del 15 de diciembre de 1992 y modificada por la Resolución 36542 del 28 de julio de 2006 en cuantía de $49.906,86 efectiva a partir del 27 de diciembre de 1988, fecha en que adquirió el estatus pensional.

36542 del 28 de julio de 2006 en cuantía de $49.906,86 efectiva a partir del 27 de diciembre de 1988, fecha en que adquirió el estatus pensional.

§07. Que el día 23 de abril de 2015, radicó solicitud de reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, misma que fue denegada a través de la resolución RDP 035787 del 01 de septiembre de 2015, y posteriormente confirmada a través de la resolución RDP 049209 del 24 de noviembre de 2015.

§08. Expuso que el derecho fue reconocido teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica, y no se incluyeron factores como la prima de alimentación y la prima de navidad.

§09. Invocó como norm as violadas los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, Ley 57 de 1987, el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, el Dec reto 1743 de 1966, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 5 de 1969, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985.

§10. Debido a que la parte demandante tenía más de 15 años de servicios a la vigencia de la Ley 33 de 1985, está dentro de su régimen de transición, y de be reliquidarse la pensión con todos los factores percibidos el último año de servicios.

1.2. La UGPP negó las pretensiones2

§11. Se opuso a la totalidad de las pretensiones y aceptó los hechos relacion ados con

pensión con todos los factores percibidos el último año de servicios.

1.2. La UGPP negó las pretensiones2

§11. Se opuso a la totalidad de las pretensiones y aceptó los hechos relacion ados con las resoluciones emitidas por la entidad.

§12. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes:

§12.1. Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: Señaló que los actos administrativos demandados no vulneran ninguna normatividad y que se encuentran ajustados a la ley ; además, la demandante no cumple con los requisitos para la reliquidación pensional.

2 ExpJ5. 15ContestacionDemanda.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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§12.2. Irretroactividad: Argumentó que la pe nsión de jubilación fue reconocida en el año de 1992 , por ende, se aplicó la normatividad vigente, siendo impertinente aplicar preceptos posterio res considerando que sean más beneficiarios para la parte actora.

§12.3. Prescripción.

§12.4. Genérica.

1.3. La sentencia que negó las pretensiones3

§13. El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 02 de noviembre de 2021 dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la señora

MARÍA ROSMIRA OSORIO ARIAS o SUCESORAS PROCESALES en contra de

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la señora MARÍA ROSMIRA OSORIO ARIAS o SUCESORAS PROCESALES en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –

SEGUNDO.- SIN COSTAS, por lo considerado.”

§14. El Juez de primera instancia definió el siguiente problema jurídico:

“1. ¿Cuál es el Ingreso Base de Liquidación – IBL-, de la pensión de jubilación en aquellos casos de aplicación del régimen de transición establecidos en la Ley 33 de 1985?

2. ¿Cuáles son los factores salariales que deben tomarse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante?”

§15. El Juez de primera instancia estudió el régimen de transición que estableció la Ley 33 de 1985 y para quienes podía ser aplicable; estudió la normativa anteriormente vigente siendo la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1996, con el objetivo de determinar la edad y como se debían liquidar las pensiones de jubilación. Luego, analizó la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 del Consejo de Estado , concluyendo que a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se liquida la pensión con los factores sobre los cuales realizaron aportes, establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siendo este precepto aplicable para la parte demandante.

§16. En el caso concreto

1.4. La apelación de la demandante reitera que es pertinente

siendo este precepto aplicable para la parte demandante.

§16. En el caso concreto

1.4. La apelación de la demandante reitera que es pertinente reliquidar la pensión4

§17. Solicitó que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones.

3 ExpJ5. 62SentAInstancia.pdf 4 ExpJ5. 64ApelaciónSentencia.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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§18. Argumentó que la sentencia de unificación aplicada por el Juez de primera instancia no es pertinente para el caso en concreto, pues la misma establece normas para aquellas pensiones que fueron reconocidas bajo la normatividad de la ley 33 de 1985, y la parte actora se encuentra en los preceptos del régimen de transición de esta, pues para la vigencia de la misma, el demandante ya tenía un derecho adquirido mas no una expectativa legitima de pensionarse.

1.5. Actuación de segunda instancia5

§19. Mediante proveído del 28 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§20. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto.

§21. Para entender el presente caso, es necesario dilucidar de qué pensión se trata el presente asunto, debido a que la parte demandante disfrutó de dos pensiones, gracia y ordinaria.

2.2. Lo demostrado en el proceso

§21. Para entender el presente caso, es necesario dilucidar de qué pensión se trata el presente asunto, debido a que la parte demandante disfrutó de dos pensiones, gracia y ordinaria.

2.2. Lo demostrado en el proceso

§22. Como se verá, este proceso se trata de la reliquidación de la pensión ordinaria de una docente: (i) la parte demandante disfrutó de dos pensiones, gracia y ordinaria; (ii) la pensión ordinaria fue reconocida solo considerando la asignación básica; (iii) la pensión gracia fue reliquidada por orden de tutela con todos los factores percibidos en el año anterior antes del estatus; (iv) la accionante solicitó en la vía administrativa y en la demanda la reliquidación de la pensión ordinaria; (v) la accionada negó la reliquidación de la pensión gracia.

§23. El siguiente cuadro explica los diferentes actos relacionados con las pensiones

Pensión gracia Pensión ordinaria Resolución 9765 del 15-12-1992 Reconoció la pensión ordinaria con base en el contrato celebrado con el departamento de Caldas Solo tuvo en cuenta el salario básico percibido entre 1987 -1988 antes del estatus. Resolución 10143 del 28/12/1998 Reconoció la pensión gracia

5 Expediente Digital 02AutoAdmiteRecursoApelacion.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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Resolución 27657 del 11/12/2001 Negó la reliquidación de la pensión ordinaria por el último año antes del retiro. Solamente tuvo en cuenta la asignación básica.

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Resolución 27657 del 11/12/2001 Negó la reliquidación de la pensión ordinaria por el último año antes del retiro. Solamente tuvo en cuenta la asignación básica. Negó por favorabilidad la reliquidación, porque la mesada reconocida en 1992 es superior a la nueva mesada. Resolución 27658 del 11/12/2001 Negó la reliquidación de la pensión gracia por favorabilidad, porque la mesada reconocida en 1992 es superior a la nueva mesada.

Resolución 15945 del 10/08/2004 Reliquidó la pensión gracia por orden de tutela incluyendo todos los factores percibidos el último año anterior al estatus.

Resolución 36542 del 28/07/2006 Modificó la resolución reconocimiento de la pensión ordinaria, modificando cuotas partes pensionales. Derecho de petición6 El 23 de abril de 2015 la parte demandante solicitó la reliquidación de la pensión ordinaria concedida por las Resoluciones 9675 de 1992, modificada por la Resolución 36542 del 28 de julio de 2006. Resolución 35787 de 01-09-2015 – acto demandado Negó la reliquidación de la pensión gracia

Resolución 49209 de 24-11-2015 – acto demandado Confirmó la negación de la reliquidación de la pensión, pero ordinaria, y sostiene que la pensión se reliquidó con “ …la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo establecido en el art. 1 de la Ley 62 de 1985”

de la pensión, pero ordinaria, y sostiene que la pensión se reliquidó con “ …la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo establecido en el art. 1 de la Ley 62 de 1985”

§24. El último año anterior al estatus de la pensión ordinaria, entre 1987 y 1988, la parte demandante devengó: sueldo mensual, prima de alimentación y prima de navidad.7

6 04.Anexos.pdf p. 24 7 13ExpedienteAdministrativo.pdf p.47Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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§25. Y al año anterior al retiro que fue el 30 de enero de 2001, la parte demandante devengó sueldo mensual, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.

§26. La Resolución que reconoció la pensión ordinaria, Resolución 9765 del 15 -121992, solo tuvo en cuenta la asignación básica.

2.3. Problema Jurídico

§27. ¿Tiene derecho la parte actora , en calidad de docente, a que se le reliquide la pensión ordinaria de jubilación , con todos los factores salariales percibidos el último año anterior al estatus y/o al retiro?

2.4. A los empleados oficiales que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la pensión se liquida con los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978

§28. Conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “… El régimen prestacional de

la Ley 33 de 1985 la pensión se liquida con los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978

§28. Conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “… El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.”

§29. El Honorable de Estado en sentencia de unificación 8, estableció como regla jurisprudencial que “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del o rden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”

§30. La señora María Rosmira Osorio Arias nació el 27 de diciembre de 19389.

§31. Conforme al expediente administrativo10, la parte actora al a la entrada en vigencia de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 tenía acumulado más de 20 años de servicios como docente al servicio del departamento de Caldas, desde el 8 de febrero de 1957 al 31 de diciembre de 1976 como institutora primaria , del 1º de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1988 como docente primaria nombramiento departamental.11

31 de diciembre de 1976 como institutora primaria , del 1º de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1988 como docente primaria nombramiento departamental.11

§32. La Ley 33 de 1985 señala respecto a la pensión y su régimen de transición:

8 CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCION SEGUNDA –

Consejero Ponente: CESÁR PALOMINO CORTÉS – Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación Número: 68001 -23-33-000-2015-00569-01. Interno: 0935 -2017 – SUJ – 014 – CES2 - 2019 9 ExpJ5. 04Anexos.pdf – Fl. 28/29 10 13ExpedienteAdministrativo.pdf p.44 a 11 ExpJ5. 04Anexos.pdf – Fl. 14 a 17/29Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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“ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) PARÁGRAFO 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán

que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) PARÁGRAFO 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.”

§33. En el caso analógico cerrado con el presente, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de diciembre de 2020 señaló que aquellos docentes que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, los factores a tomarse en cuenta son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

“Al respecto, cabe precisar que, tal como lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, que cuenten con 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33, tienen derecho a la aplicación del requisito de edad pensional consagrado en la Ley 6 de 1945, es decir que, su pensión se debe reconocer al cumplir 50 años de edad, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos señalados en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, resulta claro que, en el presente caso, la demandante adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto de 1997, fecha en la cual cumplió 50 años de edad y contaba con más de 20 años de servicios como docente.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial . El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengado s por el demandante durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.”

2.5. Caso concreto

§34. Como antes se analizó, la señora María Rosmira Osorio Arias se encuentra en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, porque laboró en el departamento de Caldas, desde el 8 de febrero de 1957 al 31 de diciembre de 1976 como institutora primaria, del 1º de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1988 como docente primaria nombramiento departamental.12

12 ExpJ5. 04Anexos.pdf – Fl. 14 a 17/29Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

nombramiento departamental.12

12 ExpJ5. 04Anexos.pdf – Fl. 14 a 17/29Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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§35. A la actora se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación mediante la Resolución 09765 del 15 de diciembre de 1992, y solo se tuvo en cuenta la asignación básica percibida entre los años 1987-1988.

§36. Conforme al certificado del Fondo Educativo Regional – FERel último año anterior al estatus, entre los años 1987 y 1988, la demandante devengó los factores de: sueldo, prima de alimentación y prima de navidad.

§37. En el último salario al retiro hasta el enero de 2001, la demandante devengó adicionalmente la prima de vacaciones. En efecto, conforme al certificado de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas 13, el último salario devengado por la parte demandante desde el 01-01-2000 al 19-01-2001 estuvo constituido por los factores: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.

§38. Según el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, 45 del Decreto 1045 de 1978, los factores para tenerse en cuenta en la liquidación son: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicio prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicio prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

§39. En dicha lista no aparecen ni el subsidio de alimentación, ni las primas de vacaciones y navidad.

§40. Se encuentra que en la resolución que reconoció la pensión ordinaria, Resolución 9765 del 15-12-1992, solo se tuvo en cuenta la asignación básica.

§41. De esta manera, la parte demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensín por lo antes manifestado.

2.6. Costas en segunda instancia

§42. En cuanto a las costas de esta instancia, con base en el numeral 3 del artículo 365 numeral 1 del CGP, aplicable por virtud del precepto 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrán costas a cargo de la parte vencida en el proceso, atendiendo que en el presente caso, la demanda no tiene carencia manifiesta de fundamento legal.

§43. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1988.

§44. Por lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

13 RespuestaOficioYAnexo2.pdf); (Documento electrónico: RespuestaOficioYAnexo3.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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Sentencia

13 RespuestaOficioYAnexo2.pdf); (Documento electrónico: RespuestaOficioYAnexo3.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-005-2016-00284-02

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PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2021 p or la señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, con respecto al proceso de nulidad y restablecimie nto del derecho interpuesto por MARÍA ROSMIRA OSORIO ARIAS contra la UNIDAD DE GES TIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP.

SEGUNDO. NO SE CONDENA EN COSTAS por lo señalado en la parte motiva del presente acto judicial.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso. Remítase de la sentencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Notifíquese y Cúmplase

Los Magistrados,

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado