TA CAL - 17-001-33-39-005-2017-00011-02-(21-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 155

Manizales, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 17-001-33-39-005-2017-00011-02

Naturaleza: Reparación Directa

Demandante: Jeimi Yolanda Osorio Gutiérrez y otros

Demandados: E.S.E Hospital San Juan de Dios

Asmet Salud E.P.S.

Llamado en gtía: Compañía de Seguros Previsora S.A.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y llamada en garantía contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

Se solicitó en síntesis, declarar responsable a las demandadas por los perjuicios causados a la señora Jeimi Yolanda Osorio Gutiérrez y sus hijos , producto de la falla en el servicio médico y los daños por pérdida de oportunidad que sufrió su madre y abuel a la señora María Obeida Gutiérrez Gallego en el marco de la atención que le fue otorgada para el manejo de la patología “infarto agudo de miocardio” que ocasionó su deceso; en consecuencia, se depreca condenarlas al pago de los perjuicios morales1 y de daño a la vida de relación2.

1.2. Fundamento Factico

se depreca condenarlas al pago de los perjuicios morales1 y de daño a la vida de relación2.

1.2. Fundamento Factico

Se señaló que , con ocasión de un dolor en el pecho que padecía l a señora María Obeida Gutiérrez Gallego -en adelante MOGG-, acudió el 21 de febrero de 2016 siendo aproximadamente las 19:10 al puesto de salud del corregimiento de Bolivia , Caldas, en el cual presta sus servicios la E.S.E Hospital San Juan de Dios, de Pensilvania.

Que en dicho puesto de salud no se contaba con un médico disponible para la prestación del servicio, por lo que fue atendida por un auxiliar de enfermería quien consultando a través de comunicación telefónica con una galena de la E.S.E Hospital San Juan de Dios ubicada en Pensilvania, dispuso la práctica de un electrocardiograma y suministrar el medicamento “tramadol”.

1 Tasados en la suma de 100 s.m.m.l.v. para Jeimi Yolanda Osorio Gutiérrez en su condición de hija de la fallecida y en 50 s.m.m.l.v. para los menores Miguel Ángel Osorio González, Lina María Osorio Gutiérrez, Kevin Elian Ospina Osorio y Sulai Gutiérrez Gallego como nietos de la occisa. 2 Estimados con base a los mismos rangos de parentesco, empero en las sumas de 80 y 30 s.m.m.l.v., respectivamente.17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 2

Que solo trascurridas cerca de 2 horas y por la insistencia y gestiones de sus familiares se

respectivamente.17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 2

Que solo trascurridas cerca de 2 horas y por la insistencia y gestiones de sus familiares se dispuso la remisión de la señora MOGG al Hospital de Pensilvania, la cual fue realizada en una ambulancia de la E.S.E. demandada que mientras se trasladaba por el sector “El Cauce” sufrió una falla en un neumático, por lo que hizo necesario enviar otra ambulancia y completar el traslado, llegando al hospital siendo las 23:10, donde según anotación a las 23:52 se clasificó el grado de atención como urgente y se diagnosticó un “infarto agudo de miocardio”.

Que tras su diagnóstico se inició el manejo anti isquémico, advirtiéndose la imposibilidad de aplicar medicamentos de reperfusión vascular debido a una posible reacción alérgica , empero que siendo las 00:30 del 22 de febrero de 2016 se pasa a la paciente a la sala de reanimación y se ordena su remisión a un centro de salud que cuente con el servicio de hemodinamia, pero por su mal estado de salud la señora MOGG fallece en el Hospital de Pensilvania a las 02:20 horas.

2. Contestación de la demanda

2.1. Asmet Salud EPS

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que, la EPS no tuvo ninguna responsabilidad en el fallecimiento de la señora MOGG ya que no le corresponde organizar la plantilla de personal de las IPS ni determinar la asignación de profesionales al servicio de urgencias , pues c on el fin de asegurar la prestación del servicio se limita a celebrar

responsabilidad en el fallecimiento de la señora MOGG ya que no le corresponde organizar la plantilla de personal de las IPS ni determinar la asignación de profesionales al servicio de urgencias , pues c on el fin de asegurar la prestación del servicio se limita a celebrar contratos con las I.P.S. respectivas, como la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pensilvania, siendo esta última la entidad obligada a garantizar una atención prehospitalaria o de urgencias adecuada, por lo que, de acuerdo con la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud, la responsabilidad de la atención inicial de urgencias recae en las I .P.S., lo cual incluye el diagnóstico y materializar la remisión respectiva en caso de no contar con la tecnología necesaria para tratar el caso.

En línea con lo anterior, formuló las excepciones que denominó “Cumplimiento por parte de Asmet Salud ESS EPS de las disposiciones legales que regulan el sistema de seguridad social en salud en el ámbito del régimen subsidiado desde la afiliación de María Gutiérrez” , “Inexistencia de responsabilidad de Asmet Salud EPS respecto de la calidad de los servicios prestados en el centro de salud de Bolivia y en el hospital San Juan de Dios en virtud de que mi representada actuó con diligencia y obediencia legal al momento de la contratación con dicha institución”, “Inexistencia de solidaridad entre Asmet Salud EPS y el Hospital San Juan de Dios sobre el presunto daño causado a la familia de la señora Gutiérrez” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva material debido a que mi representada no participó en la presunta falla”.

2.2. E.S.E. Hospital San Juan de Dios

Se opuso a la prosperidad arguyendo que, el personal médico asociado al hospital brindó

que mi representada no participó en la presunta falla”.

2.2. E.S.E. Hospital San Juan de Dios

Se opuso a la prosperidad arguyendo que, el personal médico asociado al hospital brindó atención a la paciente de acuerdo con los protocolos de atención establecidos , procedimientos de atención que tienen como objetivo interrumpir el deterioro de la salud, estabilizar al paciente y trasladarlo de manera segura a un espacio equipado para tratar su dolencia, atención que se brindó mediante personal capacitado como lo era el auxiliar de enfermería que se encontraba en el puesto de salud del corregimiento de Bolivia, auxiliar que esta entrenado para asistir al profesional de la salud en el diagnóstico, siguiendo los17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 3

protocolos establecidos en la guía para el manejo de urge ncias emitida por la Federación Panamericana de Asociaciones de Facultades de Medicina.

Señala que en lo referente al transporte en ambulancia dicho servicio contó con un conductor capacitado en primeros auxilios y un auxiliar de enfermería como lo exigen los protocolos del Ministerio de Salud, empero que, allí se presentó una causa extraña que media entre la conducta del personal de salud y el daño sufrido, como fue una falla de la ambulancia que generó retrasos en la prestación del servicio.

Destaca que, superado el impase anterior, se procedió a efectuar un protocolo de Triage adecuado, teniendo en cuenta que, en casos de enfermedades cardíacas la atención prehospitalaria tiene como objetivo limitar el daño al miocardio y prevenir arritmias fatales,

adecuado, teniendo en cuenta que, en casos de enfermedades cardíacas la atención prehospitalaria tiene como objetivo limitar el daño al miocardio y prevenir arritmias fatales, lo cual se efectuó mediante el suministro de oxígeno y los fármacos que la condición clínica de la paciente permitió.

Así, propuso las excepciones que tituló como “La responsabilidad médica es de medios y no de resultado” y “Caso fortuito y fuerza mayor”.

Finalmente, llamó en garantía a la compañía de seguros Previsora S.A. con base en la póliza de responsabilidad civil extracontractual, para que, ante una eventual condena, reembolse total o parcialmente el pago que tuviere que efectuar.

2.3. Seguros La Previsora S.A. (llamada en garantía)

Se opuso a la prosperidad de la s pretensiones señalando que, ni el hospital, ni el personal médico fueron responsables del daño alegado en la demanda, ya que la paciente ingresó al servicio de urgencias con enfermedades preexistentes para las cuales no se buscó la atención pertinente, ni por ella ni por su familia, tales como tabaquismo e hipertensión, ello sumado a qu e, en el ámbito de la actividad hospitalaria, la responsabilidad no puede establecerse únicamente mediante una omisión generalizada, sino que requiere demostrar la relación causal entre dicha conducta y el daño alegado, sin que en el caso, existan pruebas concluyentes que vinculen de manera fehaciente el fallecimiento de la señora Gutiérrez con una prestación deficiente del servicio.

Respecto a las pretensiones del llamamiento , al paso de señalar las co ndiciones generales

concluyentes que vinculen de manera fehaciente el fallecimiento de la señora Gutiérrez con una prestación deficiente del servicio.

Respecto a las pretensiones del llamamiento , al paso de señalar las co ndiciones generales del contrato de seguro, señaló que la Póliza de Responsabilidad Civil Nro. 1003591, en la que figura como tomador el Hospital San Juan de Dios de Pensilvania, para la vigencia comprendida del 24 de octubre de 2015 al 24 de octubre de 2016, que fue la que se aportó al formular el llamamiento en garantía a la Aseguradora, limita los “amparos contratados”, por concepto de daños extrapatrimoniales a un valor asegurado máximo de $50.000.000, con un deducible del 10% del valor de la pérdida.

Propuso las siguientes excepciones frente a la demanda: “Inexistencia relación de causa a efecto entre los actos del equipo médico, es decir, el servidor prestado por el ESE Hospital San Juan de Dios de Pensilvania – Caldas, y el fallecimiento de la señora María Obeida Gutiérrez”, “Inexistencia de omisión por parte del ESE Hospital San Juan de Dios de Pensilvania - Caldas”, “Exoneración por estar probado que el equipo médico del ESE Hospital San Juan de Dios de Pensilvania – Caldas, empleó la debida diligencia y cuidado en la atención”, “Falta de los presupuestos que configuran la responsabilidad civil en nuestra legislación en el acto médico”, “Ausencia de pruebas de los perjuicios reclamados como daño a la vida en relación” , “Excepción subsidiaria propuest a en el evento de17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 4

reclamados como daño a la vida en relación” , “Excepción subsidiaria propuest a en el evento de17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 4

acreditarse la responsabilidad en cabeza del hospital demandado, indicando que la reparación alegada por los accionantes no procede por cuanto no se acreditaron las condiciones del daño”.

Frente al llamamiento en garantía propuso las exc epciones; “Inexistencia de obligación al no existir responsabilidad imputable al asegurado”, “Sujeción de las partes del contrato de seguro, póliza de responsabilidad civil No. 1003591 y las normas legales que lo regulan”, “Límite de valor asegurado respecto al amparo de daños extrapatrimoniales”, “Límite de valor asegurado bajo la póliza objeto del llamamiento en garantía” y “Deducible a cargo del asegurado”.

3. Sentencia de primera instancia

El a quo declaró probadas las excepciones “Cumplimiento por parte de Asmet Salud ESS EPS de las disposiciones legales que regulan el sistema de seguridad social en salud en el ámbito del régimen subsidiado desde la afiliación de María Gutiérrez” e “Inexistencia de responsabilidad de Asmet Salud EPS respecto de la calidad de los servicios prestados en el centro de salud de Bolivia y en el hospital San Juan de Dios en virtud de que mi representada actuó con diligencia y obediencia legal al momento de la contratación c on dicha institución” propuestas por Asmet Salud EPS y no probadas las excepciones propuestas por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, por lo que declaró patrimonialmente responsable a esta última por los perjuicios morales generados a los demandantes con ocasión del daño por perdida de oportunidad padecido por la señora

no probadas las excepciones propuestas por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, por lo que declaró patrimonialmente responsable a esta última por los perjuicios morales generados a los demandantes con ocasión del daño por perdida de oportunidad padecido por la señora MOGG -50 s.m.l.m.v. para su hija y 25 s.m.l.m.v. para sus nietos -, negando los perjuicios reclamados por concepto de daño a la vida de relación.

Para fundamentar su decisión, luego del análisis jurídico y probatorio concluyó que, el daño se constituye en la pérdida de oportunidad derivada de “…que la señora Gutiérrez tuvo que esperar un total de 3 horas y 40 minutos en ese centro asistencial, tiempo que a la luz de lo probado en el proceso y al entender de este operador jurídico resulta excesivo, habida cuenta de que la valoración inicial no la realizó un médico o personal con conocimientos idóneos para dar inicio al procedimiento pluricitado.”, lapso que “pudo incidir en cierto grado a que se privara a la paciente de la posibilidad de mejorar su condición de salud y evitar el fatal desenlace, ya que los plazos contenidos en la literatura médica son ventanas de efectividad terapéutica y que de iniciarse el tratamiento en el menor tiempo posible aumenta el grado de efectividad”.

Que dicho daño es imputable a la E.S.E. demandada bajo el título jurídico de imputación de falla probada del servicio médico , por cuanto “En el caso en concreto se privó a la señora Gutiérrez de la posibilidad de cambiar el curso natural de su enfermedad, ello debido a la demora en la remisión de un centro asistencial a otro y la falta de elementos diagnósticos que

Gutiérrez de la posibilidad de cambiar el curso natural de su enfermedad, ello debido a la demora en la remisión de un centro asistencial a otro y la falta de elementos diagnósticos que permitieran ampliar el panorama de su evolución… Retomando los planteamientos contenidos en el peritaje rendido por el Dr. Sebastián Sánchez Castaño y del testimonio de la Dra. Maridelma Villanueva Dávila, se tiene que la valoración inicial a efectos de lograr un diagnóstico e iniciar el andamiaje asistencias contenido en el protocolo de atención, debía practicarse necesariamente por un médico, ya que su aplicación exige conocimientos técnicos especializados que un auxiliar de enfermería no posee.” (Negrillas de la Sala).

Finalmente, sostuvo que la señora MOGG perdió en forma definitiva la oportunidad de ser valorada adecuadamente por un médico y ser diagnosticada y remitida con mayor celeridad a un centro de atención de mayor capacidad, por lo que esto se generó perjuicios morales en los aquí demandantes en su calidad de hija y nietos de aquella.

Finalmente, dispuso que La Previsora Seguros S.A ., deberá asumir el pago de la condena17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 5

aquí impuesta en atención a la póliza de seguros suscrita entre ésta y el hospital demandado, ello hasta la concurrencia del valor asegurado y previo pago del deducible a cargo de la entidad asegurada.

4. Recurso de apelación

4.1. E.S.E. Hospital San Juan de Dios

Solicitó revocar el fallo, para lo cual indicó que quedó acreditado con la historia clínica, que

cargo de la entidad asegurada.

4. Recurso de apelación

4.1. E.S.E. Hospital San Juan de Dios

Solicitó revocar el fallo, para lo cual indicó que quedó acreditado con la historia clínica, que la E.S.E. realizó los trámites de remisión para un centro de mayor complejidad, sin embargo, fue aceptada en la Clínica del Corazón de Manizales para el 22 de febrero a la 7:50 a.m, sin embargo, la paciente falleció a las 2:20 a.m. del 22 de febrero de 2020, es decir, 5 horas y 30 minutos antes de que pudiera ser remitida.

Por lo anterior, arguye que la ausencia de un médico en el puesto de Salud del corregimiento de Bolivia, no es la causa directa del fallecimiento de la paciente, ni hubiese cambiado el curs o de la enfermedad, por lo que tampoco ocasionó una pérdida de oportunidad, pues de acuerdo a lo indicado por los galenos, a la paciente debía practicarse un procedimiento que no se realiza en los centros de primer nivel de complejidad como la E.S.E. Hospital Local San Juan de Dios de Pensilvania.

Refirió que, la sentencia desconoció que el tratamiento farmacológico -“Oxígeno”, “Betabloqueantes”, “Ácido acetilsalicílicoAAS” y “Clopidrogel”- suministrado en el marco de la atención brinda por la E.S.E. es el tratamiento adecuado para patologías de “infarto agudo de miocardio”, procedimientos practicados que corresponden a los requeridos y disponibles por la entidad atendiendo a su nivel de atención.

la atención brinda por la E.S.E. es el tratamiento adecuado para patologías de “infarto agudo de miocardio”, procedimientos practicados que corresponden a los requeridos y disponibles por la entidad atendiendo a su nivel de atención.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia y en su lugar declarar probadas las excepciones propuestas.

4.2. Seguros La Previsora S.A.

Solicitó revocar el fallo y en su lugar negar las pretensiones, para ello al paso de reiterar sus argumentos referentes a que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios prestó los servicios de salud adecuados, señaló que el sistema de salud colombiano caracterizado por la falta de recursos para garantizar una atención médica adecuada y la atención colapsada en los hospitales públicos, exige al juez administrativo en aras de garantizar una justicia material, la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad y endo más allá del hecho lesivo causado por la falla del servicio, para analizar también las ventajas o beneficios que el paciente hubiera podido obtener si el tratamiento hubiese sido oportuno y adecuado , por lo que debe tenerse en cuenta que en el caso de la señora MOGG no se dieron los presupuestos de pérdida de oportunidad , en razón a que asistió al centro de salud de Bolivia, en el momento que tuvo los fuertes dolores en el pecho, dejando pasar un tiempo bastante largo, lo que dio lugar al infarto al miocardio, el cual dejó avanzar dando lugar a su fallecimiento , ya que cuando acudió a la centro de salud no había nada que hacer medicamente.

Frente a la condena a la Aseguradora La Previsora S. A. solicitó que se aclare lo señalado

su fallecimiento , ya que cuando acudió a la centro de salud no había nada que hacer medicamente.

Frente a la condena a la Aseguradora La Previsora S. A. solicitó que se aclare lo señalado por el a quo en el sentido de que el máximo valor a pagar por parte de la Aseguradora por perjuicios morales, sería la suma de $45.000.000, teniendo en cuenta que el valor asegurado17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 6

por daños extrapatrimoniales se determi nó en $50.000.000, con un deducible del 10%, es decir, la suma de $5.000.000, para un pago máximo de $45.000.000.

II. Consideraciones

1. Problemas jurídicos

Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, los problemas jurídicos a resolver se centra n en establecer: ¿ Se probó la existencia de l daño consistente en la pérdida de oportunidad sufrida por la señora MOGG y este es imputable a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios ? De ser así ¿Fue acertada la orden impartida por el a quo frente a la aseguradora La Previsora S.A.?

2. Primer problema jurídico

2.1. Tesis del tribunal

El daño consistente en la pérdida de oportunidad padecido por la señora MOGG se encuentra acreditado y es imputable a la E.S.E. demandada , por cuanto: i) Se privó a la paciente de obtener atención de urgencias directamente por parte de un profesional médico; ii) existía una clara obligación legal por parte de la E.S.E. demandada de contar con un

paciente de obtener atención de urgencias directamente por parte de un profesional médico; ii) existía una clara obligación legal por parte de la E.S.E. demandada de contar con un galeno para el manejo del servicio de urgencias que tenía habilitado en el corregimiento de Bolivia, Caldas ; iii) el incumplimiento de dicha obligación legal conllevó a qu e la demandante no pudiese obtener la oportunidad de ser valorada adecuadamente.

Para fundamentar lo anterior y dado que el daño, consistente en las afectaciones a la salud de la señora MOGG y que el a quo encontró acreditado, no es objeto de controversia por la parte apelante, se hará referencia: i) al fundamento jurídico sobre la imputación ; para descender al ii) análisis de la imputación en el caso concreto.

2.2. Fundamento jurídico - La imputación.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, o el riesgo excepcional, que obedecen a diversas situaciones en las cuales el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a

tales como la falla del servicio, el daño especial, o el riesgo excepcional, que obedecen a diversas situaciones en las cuales el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico.

Para definir el régimen de responsabilidad aplicable es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia”, que significa que se permite al Juez de17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 7

la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por los sujetos procesales3.

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición actual se orienta en el sentido de que la responsabilidad por la prestación de servicios de salud, debe anal izarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por los actos u omisiones de la entidad correspondiente y el nexo causal entre estos y el daño, sin pe rjuicio de que en los casos concretos el fallador pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva o morigerar dicha carga probatoria.

La imputación es la atribución fáctica y jurídica que se hace al Estado del daño antijurídico, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de

responsabilidad objetiva o morigerar dicha carga probatoria.

La imputación es la atribución fáctica y jurídica que se hace al Estado del daño antijurídico, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.4

2.3. Análisis sustancial del caso concreto

En cuanto a la imputación, el a quo le dio la razón a la parte demandante y señaló en síntesis que, el daño es atribuible a la E.S.E Hospital San Juan de Dios , por cuanto la atención de urgencias que debió haberse dado a la señora MOGG en el servicio de urgencias del centro de salud de Bolivia, tuvo que ser brindada por un médico, generándose con ello una demora en el diagnóstico y en la remisión de la paciente a una institución de mayor nivel de atención.

Los apelantes al respecto señalaron que, el daño no es imputable al E.S.E, por cuanto no se demostró que, la falta de atención por parte de un médico en el servicio de urgencias del centro de salud de Bolivia, haya sido la causa del fallecimiento de la señora MOGG pues el lapso trascurrido entre su llegada a los servicios de salud y su deceso, no permitió su remisión al centro de atención de mayor nivel que aquella requería.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala precisa que, el daño por pérdida de oportunidad que fuere imputado por el a quo a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, no implica como lo señalan los recurrentes que se haga responsable a la accionada por el fallecimiento de la señora

fuere imputado por el a quo a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, no implica como lo señalan los recurrentes que se haga responsable a la accionada por el fallecimiento de la señora MOGG y que por ende deba acreditarse que su deceso resultó como una consecuencia directa de la atención brindada.

Se tiene entonces que , el daño por pérdida de oportunidad cuenta con un desarrollo jurisprudencial que dista de lo advertido por los recurrentes, en efecto, esta categoría de daño ha sido desarrollada por el Consejo de Estado bajo las siguientes líneas de intelección5:

“También se ha dicho que, tratándose de asuntos en los que se debate la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la lesión física, la secuela fisiológica o la muerte del paciente , sino que también puede oc urrir que se le prive del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o le otorgue las

3 Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Rad: 47001233100019950398601 (16413). 4 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, Rad.: 24392. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 2 de junio de 2023, Consejera ponente: María Adriana Marín, Radicación: 05001-23-31-000-2011-01813-01 (60719).17-001-33-39-005-2017-00011-02 – Reparación Directa 8

mayores posibilidades de recuperación.

En este último evento , aunque tampoco existe certeza de que aunque se hubiera actuado con

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mayores posibilidades de recuperación.

En este último evento , aunque tampoco existe certeza de que aunque se hubiera actuado con diligencia, el paciente se recuperaría, lo cierto es que si el centro hospitalario hubiese obrado de conformidad, es decir, con la pericia y el cuidado necesarios, no le habría hecho perder el chance o la oportunidad de sanarse6.

Para predicar la existencia de ese daño autónomo imputable al Estado 7, es preciso demostrar sus elementos configurativos, esto es: i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad y, en relación con esta, iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.” (Subrayado y negrillas de la Sala).

Como puede verse, el daño por “pérdida de oportunidad” ha sido desarrollado como una categoría de daño autónomo que para el caso de la responsabilidad del estado por fallas del servicio médico, no encuentra su fundamento en la lesión física, la secuela fisiológica o la muerte del paciente, si no en el hecho de haber privado al paciente de las posibilidades de obtener el servicio médico que mayor beneficio le pudo generar para el manejo de sus patologías, y cuya prestación debió ser otorgada en un escenario de condiciones normales del servicio.

De conformidad con lo anterior observa la Sala que, dentro del presente asunto se acreditó que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pensilvania t iene habilitado un servicio de

del servicio.

De conformidad con lo anterior observa la Sala que, dentro del presente asunto se acreditó que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pensilvania t iene habilitado un servicio de urgencias en el puesto de salud del corregimiento de Bolivia, Caldas 8, información que igualmente se encuentra registrada en el “Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPS” del ministerio de salud9:

En tal sentido, la historia clínica de atención brindada a la señora MOGG advierte que a las 19:10 del 21 de febrero de 2016, la “Paciente ingreso al servicio de urgencias… refiriendo dolor en el torax costado derecho… ”10, por lo que no se discute que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pensilvania para la referida data, contaba con un servicio de urgencias habilitado en el centro de salud del corregimiento de Bolivia.

Ahora bien, tampoco es objeto de discusión que para el momento en que la señora MOGG asistió al centro de salud del corregimiento de Bolivia, el servicio de urgencias allí prestado no contaba con la presencia de un galeno, por lo cual la atención médica fue brindada por un auxiliar de enfermería que actuó según indicaciones que le fueron señaladas

6 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20.139. M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente No. 18593. M.P. Enrique Gil B otero. Posición

reiterada por esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 2022, expediente 59776. M.P. José Roberto Sáchica Méndez y Sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente 50926. 7 Cita de cita: “la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño autónomo, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patri