TA CAL - 17-001-33-39-005-2017-00301-02-(18-08-2022)

17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 144 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022)

PROCESO No. 17001-33-39-007-2017-00301-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE HÉCTOR HUGO ARISTIZÁBAL ARISTIZÁBAL

ACCIONADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Procede la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el 18 de febrero de 2020, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

Se suplica por la parte nulidiscente que se hagan los siguientes pronunciamientos:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. GNR 133814 del 05 de mayo de 2016 por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación pensional solicitada por la actora.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. VPB 33212 del 23 de agosto de 2016, notificada el 01 de noviembre de 2016 , por medio de la cual confirmó la resolución

2. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. VPB 33212 del 23 de agosto de 2016, notificada el 01 de noviembre de 2016 , por medio de la cual confirmó la resolución anterior, negando los factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación de la accionante.

3. Como consecuencia de lo anterior se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESa que r econozca y pague a la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4. Que se ordene reconocer las sumas de dinero dejad as de percibir desde la fecha de cumplimiento del status pensional, equivalentes a la diferencia entre lo efectivamente recibido por pensión de jubilación y lo que corresponda al liquidarse en forma debida la pensión de la actora.

5. Que se ordene a la ADMI NISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 de C.C.A, igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al apoderado.

6. Que se condene a la accionada a pagar a favor de la accionante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero del artículo 192 del CPACA.

7. Que se condene en constas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero del artículo 192 del CPACA.

7. Que se condene en constas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, en caso de que se oponga a las pretensiones de la demanda.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

• El señor Héctor Hugo Aristizábal laboró al servicio del Estado por más de 20 años en las

Empresas Públicas de Pensilvania – Caldas.

• Mediante la Resolución nro. 3806 del 6 de octubre de 2011, se reconoció una pensión vitalicia de jubilación al actor, siendo reliquidada mediante la Resolución nro. 2403 del 16 de julio de 2012.

• El 25 de abril de 2016 se radicó ante Colpensiones solicitud de reliquidación pensional para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

• La actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la reliquidación pensional, siendo confirmada mediante Resolución nro. VPB 33212 del 23 de agosto de 2016, notificada el 01 de noviembre de 2016.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Código Civil artículo 10. Ley

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3

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Código Civil artículo 10. Ley 57 de 1987. Ley 1437 de 2011 artículo 138. Ley 100 d 1993 artículo 36. Ley 33 y 62 de 1985. Ley 4 de 1966. Decreto 1743 de 1966. Decreto 3135 de 1968. Ley 5 de 1969. Ley 71 de 1988.

Expone la parte nulidiscente que, la entidad demandada debía reliquidar la pensión de jubilación en aplicación del “régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33 de 1985” con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

Argumentó que atendiendo lo dispuesto en el artículo 36, inciso segundo de la Ley 100 de 1993, a la prestación aquí reclamada le es aplicable la Ley 33 de 1985, artículo 3 numeral 3 y la Ley 62 de 1985, artículo 1, numeral 3. En este sentido, la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado por el trabajador, atendiendo que la remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral, y que en el evento que no se hayan efectuado los descuentos sobre algunos factores no obsta para ser tenidos en cuenta para calcular el valor de la pensión.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Manifestó que se opone a las pretensiones, al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.

calcular el valor de la pensión.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Manifestó que se opone a las pretensiones, al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.

En cuanto a los hechos, afirmó que son ciertos los relacionados con el reconocimiento de la pensión, pero aseguró que la misma se liquidó de conform idad con las normas que regulan el asunto.

Propuso como excepciones:

Ausencia del derecho reclamado, improcedencia para reliquidar la prestación pensional : adujo que de acuerdo a la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional no es procedente la reliquidación pensional en los términos pretendidos por la actora.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 144 Segunda Instancia

4 Por otra parte, refiere que, respecto a los factores salariales a considerar para efectos pensionales, es menester señalar que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual modifica en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, norma a aplicar al caso particular, puesto que la actora es beneficiaria del régimen de transición.

Buena fe: manifestó que, al negar las pretensiones de la parte acto ra, obró bajo el pleno convencimiento de negarlos conforme a la Ley, teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos aplicables para la situación particular del demandante para el reconocimiento de la prestación.

Innominada: refiere que esta excepción se desprende de todos los hechos exceptivos que sean probados y advertidos en el transcurso del proceso y que resulten favorables a sus intereses.

la prestación.

Innominada: refiere que esta excepción se desprende de todos los hechos exceptivos que sean probados y advertidos en el transcurso del proceso y que resulten favorables a sus intereses.

Prescripción: que de conformidad con el artículo l 102 del Decreto 1848 de 19 69 los derechos laborales prescriben en tres (3) años, por lo que en caso de accederse a las pretensiones de la actora deberá darse aplicación a dicha norma.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 18 de febrero de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia negando las pretensiones incoadas por la parte actora.

Indicó que, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, no procede la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salar iales devengados en el último año de servicios, de suerte que al haberse reconocido la pensión de jubilación liquidando la misma conforme a la Ley 100 de 1993, no procede declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia a través de memorial que reposa en PDF nro. 31 del expediente digitalizado de primera instancia.

Señala que la sentencia de unificación del Consejo de Estado constituye una regresión a los derechos laborales y violatoria de la Constitución Política. Que aplicar dicha postura va17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 144 Segunda Instancia

5 en contravía de los derechos del actor , puesto que al estar cubiert o por el régimen de

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5 en contravía de los derechos del actor , puesto que al estar cubiert o por el régimen de transición tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial visible en PDF nro. 07 del expediente digital de segunda instancia el Ministerio Público guardo silencio.

Parte demandante: se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, siendo enfático en señalar que, la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, no puede aplicarse al presente caso, teniendo en cuenta que, la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda. De otra parte, se tiene que, por regla general debe observarse y aplicarse por parte de los jueces de determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre ha resuelto en casos análogos, lo cual en el caso particular, resulta ser la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010; que materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad que debe garantizarse en toda la Nación, por cuanto desde que se profirió la sentencia en mención, la liquidación de las pensiones de los empleados Públicos se ha realizado bajo las premisas que el Consejo de Estado determinó. En efecto, negarse a realizar lo mismo argumentando su decisión en una sentencia con efectos “inter comunis” proveniente de una revisión a fallos de tutela accionadas por un trabajador oficial, deslegitima la actividad judicial en Colombia, y pone

Estado determinó. En efecto, negarse a realizar lo mismo argumentando su decisión en una sentencia con efectos “inter comunis” proveniente de una revisión a fallos de tutela accionadas por un trabajador oficial, deslegitima la actividad judicial en Colombia, y pone en riesgo la seguridad jurídica de la nación.

Colpensiones: en los a legatos de segunda solicitó se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor, ya que no le asiste derecho alguno a que se le reliquide la pensión de jubilación con un IBL calculado con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, puesto que Colpensiones cuando emitió los actos administrativos que le reconocieron su pensión, le dio aplicación al artículo 1° de la Ley 33 de 1935, al paso que reajustó su prestación vitalicia con base en lo previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el IBL resultante de promediar lo cotizado durante los últimos 10 años laborados y en el que solo se tuvieron como factores salariales los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, es así como los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho. De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones se ajustó a la norma mencionada en cuanto a la aplicación del IBL en la pensión de jubilación al señor Aristizábal Aristizábal , pues en aque lla se estableció un17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6 régimen de transición y con ello permitió a quienes cumplieran con los requerimientos en él establecidos, adquirir su derecho pensional de acuerdo con los requisitos de edad,

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6 régimen de transición y con ello permitió a quienes cumplieran con los requerimientos en él establecidos, adquirir su derecho pensional de acuerdo con los requisitos de edad, tiempo de servicios/semanas cotizadas y monto, contemplados en el régimen anterior al cual se encontrarán afiliados, sin que dicha norma remitiera a la norma anterior para la aplicación del IBL, ya que este factor no fue sometido a tránsito legislativo. De igual forma, debe señalarse que la liquidación de la pensión reconocida a favor del actor, fue realizada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral correspondiente al IBL 2, y el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años correspondiente al IBL 1, el cual, por ser más fav orable, fue al cual se aplicó la tasa de remplazo del 75%.

CONSIDERACIONES

Como no se observa ninguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos

1. ¿Cómo se determina el IBL para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993?

2. ¿Tiene derecho el señor Aristizábal Aritizábal a que se reliquide su pensión de vejez con base en el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios ? ¿o con base en el promedio del salario correspondiente al tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

base en el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios ? ¿o con base en el promedio del salario correspondiente al tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

3. ¿Qué factores salariales ingresarían a conformar el ingreso base de liquidación de su pensión ordinaria?

Lo probado en el proceso

• Mediante la Resolución nro. 3806 del 06 de octubre de 2011 el liquidado ISS concede una pensión de vejez a favor del señor Aristizábal Aristizábal.

• Mediante Resolución nro. 2403 del 16 de julio de 2012 se reliquida la pensión de jubilación reconocida a favor del actor.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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7 • Mediante Petición del 28 de marzo de 2016 la parte actora solicita ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez.

• Por medio de la Resolución nro. GNR 133814 del 05 de mayo de 2016 Colpensiones negó la reliquidación pensional solicitada por la actora.

• Ante dicha decisión la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. VPB 33212 del 23 de agosto de 2016, notificada el 01 de noviembre de 2016, confirmando la Resolución nro. GNR 133814 del 05 de mayo de 2016. • Conforme a la resolución de reconocimiento de la pensión a favor del actor, el señor

noviembre de 2016, confirmando la Resolución nro. GNR 133814 del 05 de mayo de 2016. • Conforme a la resolución de reconocimiento de la pensión a favor del actor, el señor Aristizábal Aristizábal estuvo vinculado al municipio de Pensilvania desde el 01 de diciembre de 1974 hasta el 31 de enero de 1992.

• De acuerdo el certificado expedido por el gerente de las Empresas Públicas de Pensilvania ESP, el señor Héctor Hugo Aristizábal laboró al servicio de la empresa en el cargo de tesorero desde el 01 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, devengando en el último año de servicios ademá s del salario la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad.

Cuestión previa

Debe destacarse, y por ello no se incluyó como problema jurídico, que en el presente proceso no está en discusión que la demandante se encuentre cubierto por el régimen de transición, pues la misma entidad accionada así lo aceptó en los actos administrativos que reconocieron el derecho, y en la contestación de la demanda, y en tal sentido procedió aplicarle la Ley 33 de 1985 para el cálculo de su prestación.

Primer problema jurídico

¿Cómo se determina el IBL para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993?

Tesis: El IBL que se tiene en cuenta para liquidar la pensión de las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993, se determina conforme lo señala el artículo 21 y el inciso

Tesis: El IBL que se tiene en cuenta para liquidar la pensión de las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993, se determina conforme lo señala el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la ley en comento, según el caso.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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8 Marco Jurisprudencial

Respecto al ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, se presentó en el pasado una controversia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

I. El Consejo de Estado con algunas variables vino exponiendo desde la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que finalmente determinó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (número interno 0112 -09), esto es, que las personas que reunían los requisitos de transición de esta ley tenían el beneficio de que para su pensión la edad, tiempo de semanas cotizadas, y el monto de la misma se determinara conforme a la ley anterior, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985; además señaló que el término monto incluía no solo la tasa de remplazo, sino además la base sobre la cual se aplicaba ésta, y que los factores salariales a tener en cuenta no eran únicamente los expresamente señalados en la ley, si no todos los que fueron devengados en el último año de servicios y que hayan sido recibidos de manera habitual y periódica como contraprestación, ya sea que sobre ellos se hubiere cotizado o no, pues en este último caso se autorizaba a las cajas correspondientes

ley, si no todos los que fueron devengados en el último año de servicios y que hayan sido recibidos de manera habitual y periódica como contraprestación, ya sea que sobre ellos se hubiere cotizado o no, pues en este último caso se autorizaba a las cajas correspondientes para que del mayor valor determinado se descontara lo que correspondía por aportes al sistema.

II. Mediante sentencia C -258 de 2013 1, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula el régimen pensional para Congresistas, al paso que declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal ”, contenidas en el primer inciso de ese artículo, fr ente a cómo se determinaría en consecuencia el IBL para estas personas señaló:

“4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley

100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o

(b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es

(b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es

1 Corte Constitucional. Sala Plena. M.P Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 de mayo de 2013.17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 144 Segunda Instancia

9 decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tie mpo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100…”

Como consecuencia de esta sentencia, para la pensión de los Congresistas, el IBL se determinaría conforme lo señala el artíc ulo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

III. Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 señaló:

“Para la Corte Suprema de Justicia el “ monto” de la pensión sólo hace referencia al porcentaje (75%); pero el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir,

sólo hace referencia al porcentaje (75%); pero el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvie ron de base para los aportes durante los últimos 10 años.

En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sosteniendo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la apli cación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley. Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nocion es distintas e independientes.

En esta providencia la Corte extiende lo manifestado en la sentencia C -258 de 2013 a los beneficiarios del régimen de transición, y reitera las consideraciones allí expuestas relacionadas con el ingreso base de liquidación; así mismo interpretó lo que a su juicio se debe entender por la expresión “monto”, señalando que se refiere únicamente a la tasa de remplazo, y que no incluye el IBL, el cual se deberá determinar conforme lo señala la Ley 100 de 1993.

IV. El Consejo de Estado por su parte, en este int erregno expidió sentencias como la de

remplazo, y que no incluye el IBL, el cual se deberá determinar conforme lo señala la Ley 100 de 1993.

IV. El Consejo de Estado por su parte, en este int erregno expidió sentencias como la de unificación de la Sección Segunda, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, del 25 de febrero de 2016, radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01, en la cual reiteró lo consignado en la providencia del 4 de agosto de 2010 sobre la interpretación de la Ley 3317001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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10 de 1985; y planteó argumentos jurídicos en los cuales debatía los postulados expuestos por la Corte en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015.

La Corte Constitucional entre otras, con las sentencias sent encia SU-427 de 2016 y la SU395 del 22 de junio de 2017, mantuvo su posición, y exigió que esta interpretación debía ser tenida como precedente obligatorio.

V. Finalmente el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha agosto 28 de 2018, expediente 2001 -23-33-0002012-00143-01, unificó el tema con el siguiente tenor:

“Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36

de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el

periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se

reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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11 sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse

constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Ple na, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “co nstituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criteri o interpretativo traspasa la voluntad

habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criteri o interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone17001-33-39-005-2017-00301-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 144 Segunda Instancia

12 en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio col ombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la