TA CAL - 17-001-33-39-005-2018-00603-02-(06-06-2022)

Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda Instancia

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Egidio Abad Calvo Soto Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 17-001-33-39-005-2018-00603-02

Acto judicial: Sentencia 82

Manizales, seis (06) de junio de dos mil veintidós (2022). Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

Asunto

§01. Síntesis: La parte demandante solicita que se condene a las demandadas al reembolso de los descuentos por aportes de salud realizados sobre las mesadas . El juzgado de primera instancia negó las pretensiones. La sala confirma la decisión de primera instancia.

§02. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Egidio Abad Calvo Soto, parte demandante, en contra de la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio , parte demandada. El objeto es decidir la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) por la

de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio , parte demandada. El objeto es decidir la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) por la Señoría del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales , en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho interpuesto.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda1

§02. Se pretende la nulidad de la Resolución 7447-6 del 27 de agosto de 2018 emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y la corrección parcial de

1 ExpJ5 Esc. 01Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 2

la Resolución 2384 del 11 de enero de 1994 , expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

§03. En restablecimiento del derecho, solicitó:

§03.1. De acuerdo a la Ley 91 de 1989 : la aplicación y devolución de los descuentos de aportes al sistema de salud, a la mesada pensional en el porcentaje del 5%, incluyendo las mesadas adicionales, ordenando cesar el descuento del 12% como actualmente se realiza; y se reintegre las sumas de dinero superiores al 5% de dichas mesadas pensionales, sin que se continúe efectuando dicho descuento a futuro.

§03.2. Al pago de las diferencias resultantes entre la mesada pensional y los reajustes solicitados, cancelados de manera indexada, con los ajustes de valor y los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, y conforme al 192 del CPACA,

§03.2. Al pago de las diferencias resultantes entre la mesada pensional y los reajustes solicitados, cancelados de manera indexada, con los ajustes de valor y los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, y conforme al 192 del CPACA, y al pago de condena en costas.

§04. En los hechos describió que la parte demandante es docente pensionada, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisteri o y se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que fue reconocido su derecho pensional.

§05. Afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por intermedio de la entidad fiduciaria, ha venido descontando para cotizaciones al sistema de salud, el 12% de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

§06. Que en el acto de reconocimiento pensional se consagró que la mesada sería reajustada anualmente conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 , o sea con el salario mínimo legal mensual vigente ; sin embargo, la mesada ha venido siendo incrementada con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con el índice de precios al consumidorIPC del año inmediatamente anterior; esto es, en el porcentaje certificado por el DANE.

§07. Mediante derecho de petición del 02 de agosto de 2018, la parte actora solicitó el cese y la devolución de los descuentos realizados en las mesadas adicionales por el concepto de salud, recibiendo respuesta negativa a través de resolución 7447-6 del 27 de agosto de 2018.

§08. Consideró c omo violados, el artículo 15 de la ley 91 de 1989, artículo 37 del

concepto de salud, recibiendo respuesta negativa a través de resolución 7447-6 del 27 de agosto de 2018.

§08. Consideró c omo violados, el artículo 15 de la ley 91 de 1989, artículo 37 del decreto 3135, numeral 3 del artículo 90 del decreto 1848 de 1969, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la ley 812 de 2003, artículo 1, 4, 5 y 50 de la ley 100 d 1993, ley 42 de 1982, artículo 5 de la ley 43 de 1984, ley 797 de 2003, decreto 1073 de 2002, ley 1250 de 2007.

§09. Argumentó que la parte accionante al ser vinculado antes del 31 de diciembre de 1989, se le deb e aplicar el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el cual establece que mantendrá el régimen prestacional que ha venido gozando , así como los descuentos realizados por concepto de aportes de salud.Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 3

1.2. Contestación de la demanda2

§10. No hubo pronunciamiento.

1.3. La Sentencia Apelada3

§11. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, el 10 de marzo de 2020, luego de agotadas las etapas establecidas en el artículo 180 de la Ley 1437 dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por el señor EGIDIO CALVO SOTO en contra de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por el señor EGIDIO CALVO SOTO en contra de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo considerado.

§12. Una vez ex puestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, determinó como problemas jurídicos, los siguientes:

¿Los docentes beneficiarios de la pensión ordinaria de jubilación están obligados a realizar aportes al sistema de seguridad social en salud?

En caso positivo

¿Cuál es el porcentaje de dicha cotización?

¿Los aportes también proceden sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre?

§13. Argumentó que la tasa o el porcentaje que debe aportar el pensionado debe ser la establecida por la Ley 100 de 1993 o las normas que la modifiquen o complementen.

§14. Además, que la tasa de cotizaciones que los docentes pensionados deben hacer los aportes por concepto de salud, donde se incluyen en los descuentos las mesadas adicionales de junio y diciembre.

1.4. La Apelación de la parte demandante4

§15. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, precisó los fundamentos de la apelación:

§16. Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 001/16, sobre la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 de la prima de servicios de los

fundamentos de la apelación:

§16. Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 001/16, sobre la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 de la prima de servicios de los docentes, esgrimió que esta tesis debe aplicarse de manera analógica, para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

2 ExpJ5. Esc. 08 3 ExpJ5. Esc. 14 4 ExpJ5. Esc. 15Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 4

§17. Además, en materia de pensiones del régimen de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes vinculados antes de 2003, el 3135 del 1968 ordena el descuento en salud (5%) que se haría mensualmente, y nunca contempló un aporte sobre mesadas adicionales. En el mismo sentido el Decreto 1848 de 1969 ni la Ley 91 de 1989

§18. En atención al principio de inescindibilidad , a las pensiones que se rigen por normas anteriores a la Ley 812 de 2003, no se puede aplicar los porcentajes que fijó esta última norma del 12%, ni a las mesadas adicionales.

§19. En consecuencia , solicitó revocar la decisión de primera instancia y conceder todas las pretensiones.

1.5. Actuación segunda instancia5

§20. Mediante proveído del 23 de febrero de 2021 se admitió recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

1.6. Alegatos de conclusión6

§20. Mediante proveído del 23 de febrero de 2021 se admitió recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

1.6. Alegatos de conclusión6

§21. Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§22. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforma al artículo 153 del CPACA7.

2.2. Problemas Jurídicos

§23. Se debe reembolsar a la parte actora algún porcentaje, por concepto de descuentos por los aportes de salud, descontados de la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2.3. Lo demostrado en el proceso

§24. El señor Egidio Abad Calvo Soto nació el 01 de septiembre de 19438.

§25. Mediante Resolución 002384 del 11 de enero de 1994 expedida por el FOMAG, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Egidio Abad Calvo Soto por la suma de $173.7199.

5 Exp. Esc. 19 6 Exp. Esc. 20 7 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 8 Fl 1/30. ExpJ5. Esc. 03 9 Fl 3 a 6/30. ExpJ5. Esc. 03Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 5

8 Fl 1/30. ExpJ5. Esc. 03 9 Fl 3 a 6/30. ExpJ5. Esc. 03Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 5

§26. El 02 de agosto de 2018, la demandante solicitó al FOMAG el cese y devolución de dineros derivados de los descuentos excesivos realizados por concept o de aportes en salud10.

§27. Mediante Resolución 7447 -6 del 27 de agosto de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, se negó el reajuste de la pensión de jubilación con base en el incremento del salario mínimo y el reintegro de dinero por concepto de cotizaciones al servicio de salud11.

§28. Una vez observadas las pruebas aportadas en el presente asunto, procede esta Colegiatura a resolver el problema jurídico formulado.

2.4. Aplicación del régimen en salud para los afiliados al sector público y al fondo de prestaciones sociales del magisterio y al sistema general de seguridad social en salud.

§29. La Ley 4 de 196612, determinó para los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, el deber de cotizar el porcentaje del 5%, a favor de la entidad de previsión, sobre la mesada pensional.

§30. Lo anterior es reiterado por el Decretos 3135 de 1968 13, en cuyo artículo 37, s e dispone: "Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado

y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión".

§31. Posteriormente, la Ley 91 de 198914, por el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 8 numeral 2, señaló como objetivos de dicho fondo, garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, y fue constituido entre otros: “… El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

§32. El artículo 15 de la citada disposición, determinó el régimen aplicable para el personal docente dependiente de la vinculación así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (Ver art. 6 Ley 60 de 1993)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

10 Fl 7 a 8/30. ExpJ5. Esc. 03 11 Fl 9 a 12/30. ExpJ5. Esc. 03 12 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=1573 13 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector públic o y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales"

13 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector públic o y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 14 https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85852_archivo_pdf.pdfSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 6

régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”

§33. Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 15, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la vigencia de esta ley, es el señalado en las normas establecidas con anterioridad a la misma y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión d e vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04.

pensión d e vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04.

§34. Adicionalmente precisó en el inciso tercero y cuarto de dicha normativa, en cuanto a los servicios de salud para los afilia dos a dicho Fondo, prestados conforme lo estipula la Ley 91 de 1989 y el valor de las cotizaciones por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca n las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

§35. Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a par tir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

§36. En cuanto al monto de la contribución de cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 establecía:

“(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será

100 de 1993 establecía:

“(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. (Resalta la Sala)

§37. Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que dispuso:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones . La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año

15 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0812_2003.html#1Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 7

2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiad o. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los re gímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado

financiación de los beneficiarios del régimen subsidiad o. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los re gímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punt o cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

§38. Y por virtud de la Ley 1250 de 200812, el artículo 1 adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

§39. De las normas señaladas se evidencia, que el objetivo del Legislador se encaminó a efectuar aportes para salud tanto en los regímenes especiales como del Sistema General de Seguridad Social, incluidos los pensionados, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

§40. En lo atine nte al porcentaje de la cotización para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se dispuso inicialmente con la Ley 91 de 1989 una cotización del 5% y, posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se habilitó un va lor total de la cotización correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

2003, se habilitó un va lor total de la cotización correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

§41. En consecuencia, se deriva que las cotizaciones que se deducen de la mesada pensional de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, equivalen al mismo porcentaje que se debe descontar al Régimen General de Seguridad Social.

§42. Por su parte, la Máxima Corporación Constitucional en sentencia T-835 de 2014, indicó la obligatoriedad en la cotización a los pensionados al Sistema General de Salud, tanto para regímenes especiales, como la pensión gracia y el ordinario:

“Entonces, incluso los regímenes de excepción tienen el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Esto encuentra respaldo en el principio de solidaridad que caracter iza este sistema. Así en las sentencia C-1000 de 2007, la Corte reiteró la posición de la obligación de cotizar al Sistema, señalada en la C-548 de 1998 y sobre los aportes que deben efectuar los pensionados señaló:

“(…) frente al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios,

que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca q ue los pensionados deben cotizar en mataría de salud.”

En conclusión, todo pensionado debe contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del sistema General de Salud, no sólo para recibir los distintos beneficios, sino paraSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 8

financiar el sistema en su conjunto, colaborando con sus aportes a la prestación de la asistencia médica de todas las personas que pertenecen al régimen subsidiado, en desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Constitución. (…) Rft”

§43. Respecto al monto de las cotizacio nes que deben realizar los docentes pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de salud al Régimen General de Pensiones, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 201816, precisó:

“ 3. Por otro lado, la Ley 91 de 1989, fijó como otro de los objetivos del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio : Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, para contratará con entidades de acuerdo con instrucci ones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio tiene a cargo las prestaciones sociales de los

médico-asistenciales, para contratará con entidades de acuerdo con instrucci ones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio tiene a cargo las prestaciones sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) la pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestación la prestación de los servicios médico asistenciales. Lo que indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por disposición de la ley, tienen un régimen especial de seguridad social en salud.

(…) Del análisis de la normatividad referida [artículos 2 de la Ley 4 de 1966 y 8.5 de la Ley 91 de 1989 que tratan del descuento del 5% para el Fondo incluidas las mesadas adicionales], se evidencia que el legislador, se sentó para todos los afiliados a la Caja Nacional forzosos y voluntarios e incluidos los pensionados la obligación de cotizar para salud, deber que también opera para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales. Actualmente, con el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 10 0 de 1993, del cual hace parte el subsistema de seguridad social en salud, una de las obligaciones de los afiliados es justamente efectuar las cotizaciones. (Artículo 161 Ley 100 de 1993). Lo propio hizo el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, respecto del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluye también a los pensionados. (Pensión ordinaria)

(…)

6.2. Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios Ley 91 de 1989 artículo 8-5 5%

ordinaria)

(…)

6.2. Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios Ley 91 de 1989 artículo 8-5 5% Ley 812 de 2003, 17, artículo 81 El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 7 97 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución

16 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) -Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14) 17 Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 23 de junio de 2010Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02 9

del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

Así las cosas, la cotización para salud del sistema general de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general.

(…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, y teniendo en cuenta que los docentes

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general.

(…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, y teniendo en cuenta que los docentes gozan de un sistema de salud, especial, señaló:

“22. Ahora bien, bajo el entendido que los docentes gozan de un sistema de salud diferente al señalado en la Ley 100 de 199 3, corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio prestarle los servicios de salud a que tienen derecho y a la Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP, efectuar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al Fondo de Seguridad y GarantíaFOSYGA como lo determina el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, según el cual:

“Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad c on lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como coti zante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización a l Fosyga en los formularios que

relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización a l Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Sal ud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos…”.

De conformidad con el anterior artículo es completamente válid o -y legal que quien se encuentra percibiendo una pensión de vejez, y a su vez recibe pensión gracia, cotice sobre las dos pensiones en materia de salud. Una cotización será girada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la otra al FOSYGA, recur sos con los cuales se financia el Sistema de Seguridad Social en Salud.

23. Como se puede observar ni el artículo 52 del Decreto 806 de 1998, ni en el artículo 14 de Decreto 1703 de 2002, excluyeron de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a los beneficiarios de la pensión gracia, por lo tanto, los mismos se encuentran obligados a efectuar aportes con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos señalados en la ley y en las normasSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-005-2018-00603-02

10

reglamentarias aplicables.

24. Sobre el monto del aporte a salud con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los

10

reglamentarias aplicables.

24. Sobre el monto del aporte a salud con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados del sector oficial, incluyendo los beneficiarios de la pensión gracia, cotizaban sobre el 5% de su mesada pensional, con fin que se les prestaran los servicios médico asistenciales; porcentaje diferenciado respecto al establecido para los pensionados del sector privado afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, artículo 143, se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta del 12 %, motivo por el cual, con el fin de no afectar los ingresos efectivos de los pensionados, y mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, se consagró un incremento en el monto de las pensiones equivalente a la diferencia entre el valor de la cotización establecida en la Ley 100 de 1993 (12%), y el valor del aporte que se le venía efectuando al beneficiario de la pensión gracia (5%).

De esta manera, por virtud de la misma disposición, a los beneficiarios de la denominada pensión gracia también se les incrementó correlativamente el valor de su mesada en el monto del incremento de su aporte a salud, con el fin de no afectar los ingresos reales que venían percibiendo.

25. En conclusión, no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario se encuentra demostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspo