TA CAL - 17-001-33-39-005-2018-00614-02-(29-07-2021)

17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, veintinueve (29) julio de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO No. 17001-33-39-005-2018-00614-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE ARACELY RANGEL

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ma nizales, el 10 de marzo de 2020, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

La actora solicitó se declarara la nulidad de la Resolución 7440-6 del 27 de agosto de 2018, expedida por el Departamento de Caldas en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual denegó la devolución de los aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

Solicitó se declarara la nulidad parcial de la Resolución 4262 del 16 de octubre de 2007 ,

Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual denegó la devolución de los aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

Solicitó se declarara la nulidad parcial de la Resolución 4262 del 16 de octubre de 2007 , por la cual se reconoció la pensión ordinaria de jubilación a favor de la actora, en cuanto ordenó los descuentos a salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

• Ordenar la devolución de los dineros correspondientes a los aportes de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, correspondiente al 12% del valor de la pensión, de manera indexada.17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia. 117 Segunda Instancia 2

• Ordenar el cese del descuento y la devolución de los dineros correspondientes al 0.5% del valor de la pensión, correspondiente a los aportes de salud efectuados anualmente, desde la entrada en vigencia de la Ley 1250 de 2008 hasta la fecha actual.

Adicionalmente, solicitó se condene al pago de los perjuicios, con ocasión a los descuentos realizados por concepto de salud sobre la mesada pensional, y al pago de las prestaciones periódicas que se llegaren a causar, dichos valores deberán ser indexados y ajustados a lo preceptuado en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA..

HECHOS

A la señora Aracely Rangel se le reconoció una pensión de jubilación al cumplir con los requisitos de ley como docente, ordenándose en la misma efectuar los descuentos de salud

HECHOS

A la señora Aracely Rangel se le reconoció una pensión de jubilación al cumplir con los requisitos de ley como docente, ordenándose en la misma efectuar los descuentos de salud correspondientes al 5% o el 12% o el 12.5% a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Indicó que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora, viene pagando la pensión, descontando sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, los aportes a salud.

Señaló que solicitó ante la secretaría de Educación el cese de los aportes sobre las mesadas adicionales, al igual que la devolución de los saldos descontados.

Finalmente señaló que dicha petición se resolvió a través de la Resolución 8214 -6 del 26 de septiembre de 2018, mediante la cual se negó la devolución y cese de aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Consideró como violados: Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1933, Ley 812 de 2003, Ley 797 de 2003, Ley 1250 de 2007 y Decretos 3752 de 2003, 1073 de 2002.

Como concepto de violación, con apoyo en las normas vulneradas y pronunciamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado y de la Honorable Corte Constitucional y del Ilustre Tribunal del Quindío, precisó que es indebido el cobro de las mesadas

Como concepto de violación, con apoyo en las normas vulneradas y pronunciamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado y de la Honorable Corte Constitucional y del Ilustre Tribunal del Quindío, precisó que es indebido el cobro de las mesadas adicionales a los docentes pensionados y, por tanto, se debe suspender dichos descuentos.17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 3

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES DE SOCIALES DEL MAGISTERIO: Conforme a la constancia del Juzgado la parte de mandada guardó silencio (PDF nro.09 del expediente del juzgado)

DEPARTAMENTO DE CALDAS: Se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que son ciertos los concernientes al reconocimiento pensional y a los descuentos efectuados por concepto de salud.

Como fundamentos normativos estimó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, 143, y 204 de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, 1150 de 2008.

Propuso los siguientes medios exceptivos: Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Prescripción.

SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia del 10 de marzo de 2020 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, negó las pretensiones de la actora.

Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contes tación, determinó como problema jurídico si la actora tenía la obligación de realizar los aportes a salud.

Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contes tación, determinó como problema jurídico si la actora tenía la obligación de realizar los aportes a salud.

Analizó el régimen jurídico aplicable a las prestaciones de los docentes, en concreto a la tasa de cotizaciones por concepto de salud, incluyendo l os descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme a las previsiones establecidas en la Leyes 42 de 1982, 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003, 1122 de 2007.

Realizó un estudio a de las posturas jurisprudenciales de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, concernientes a la procedencia de los descuentos de aportes en salud en mesadas adicionales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Una vez analizadas las pruebas allegadas al plenario, determinó que los descuentos por conceptos de salud aplicada a las mesadas pensionales, adicionales de junio y diciembre, se hicieron conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin alterar el régimen17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 4

prestacional de los docente s vinculados al servicio público establecido en la Ley 91 de 1989; además si bien el descuento del 12.5% fue aplicado a todos los docentes hasta el mes de febrero de 2009, conforme a la Circular Conjunta del 8 de enero de 2009, se ordenó realizar los ajustes pertinentes.

1989; además si bien el descuento del 12.5% fue aplicado a todos los docentes hasta el mes de febrero de 2009, conforme a la Circular Conjunta del 8 de enero de 2009, se ordenó realizar los ajustes pertinentes.

En consecuencia, adujó que a la parte actora no le asistía razón de solicitar el cese de los descuentos de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora precisó que los fundamentos jurídicos citados por el togado, entran en conflicto con la Ley 91 de 1989 especialmente en lo relacionado con los descuentos de salud que se efectúan al personal docente sobre sus mesadas pensionales adicionales, y en virtud de la citada ley no puede aplicarse el régimen exceptuado, si la misma norma contempla la excepción en el artículo 15, aplicable a la parte actora, por ser docente vinculada hasta el 31 de diciembre de 1989, por lo que mantendría un régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial conforme a las normas vigentes.

Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2 número 001/16, en lo pertinente a la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se analiza la prima de servicios de los docentes, esgrimió que ésta debe aplicarse de manera analógica, para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de los doce ntes que por disposición legal de las entidades territoriales les habían reconocido prestaciones adicionales.

para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de los doce ntes que por disposición legal de las entidades territoriales les habían reconocido prestaciones adicionales.

Una vez analizado el contenido de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, explicó que el único decreto que hace referencia al asunto en cuestión es el 3135 del 1968, respecto al descuento en salud (5%) que se haría mensualmente, es decir nu nca contempló un aporte sobre mesadas adicionales, así mismo, este descuento tampoco fue previsto en el Decreto 1848 de 1969, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Relacionó las normas anteriores y posteriores a la Ley 91 de 1989, para ref erirse a que no se contempló el descuento de los aportes de salud sobre las mesadas adicionales y precisó que no se puede declarar los medios exceptivos propuestos por la accionada, toda vez que en atención al principio de inescindibilidad de la norma, la mencionada ley debe17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 5

entenderse derogada tácitamente desde el 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003, que refiere a los porcentajes de cotización en salud para el personal docente del 12%, que no operan sobre la mesadas adicionales.

Concluyó respecto de la decisión proferida por el Juez a quo, que no hizo un análisis pormenorizado del régimen exceptuado contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989,

Concluyó respecto de la decisión proferida por el Juez a quo, que no hizo un análisis pormenorizado del régimen exceptuado contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo presente las posturas de la Honorable Corte Constitucional, en cuanto al régimen de los docentes, y pago de las pensiones; además, resaltó que no se tuvo en cuenta para dirimir este asunto, el choque normativo y se recurre a la cronología de normas, e insiste en la aplicación de la normas antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Afirmó que se deben reconocer los derechos (descuentos para salud sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre), desde el 23 de mayo de 2016, por devolución de aportes de salud como acción de grupo, es decir desde el 23 de mayo de 2013 hasta la f echa de la sentencia judicial.

En cuanto a la extensión de las excepciones no propuestas de una entidad demandada frente a otra, esgrimió que el Juzgado hizo extensivo las excepciones propuestas por el Departamento de Caldas, respecto al Ministerio sin t ener en cuenta que la entidad demandada guardó silencio con respecto a estos casos, por lo que no debe declararse tales medios exceptivos basándose en el principio de la justicia rogada, y que de oficio no operan, ateniéndose los demandados a los consecuencias frente dicho silencio.

Precisó que la decisión judicial no aplicó la sentencia de unificación precitada; frente a la prescripción de mesadas en el mes de marzo de 2009, indicó que deberá realizarse un análisis de dichos descuentos, esto es si se cobr ó sobre las máximas legales permitidas, además que se vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, afectando el principio

análisis de dichos descuentos, esto es si se cobr ó sobre las máximas legales permitidas, además que se vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, afectando el principio de legalidad.

Adicionalmente explicó, que faltó valoración conjunta del contexto normativo tanto de las leyes como decretos y ordenanzas departamentales.

En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial visible en PDF número 05 del expediente digital de segunda instancia las partes no se pronunciaron en esta etapa.17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 6

CONSIDERACIONES

No advirtiendo alguna irregularidad que conlleve nulidad, procede a resolver el recurso de apelación.

PROBLEMAS JURÍDICOS

¿Conforme a la normativa correspondiente, tiene obligación la actora de aportar al Sistema de Seguridad en Salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre?

En caso negativo.

¿Tiene derecho la parte demandante al reembolso por concepto de descuentos por los aportes de salud, practicados de la pensión de j ubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

LO PROBADO

Del material probatorio que reposa en el expediente, se destaca lo siguiente:

Que mediante la Resolución 4262 del 16 de octubre de 2007 , se reconoció la pensión de jubilación por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a favor de la señora Rangel

Que mediante la Resolución 4262 del 16 de octubre de 2007 , se reconoció la pensión de jubilación por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a favor de la señora Rangel Aracely, indicando en el resuelve cuatro sobre el descuento de cada mesada pensional. (PDF número 03 del expediente digital de primera instancia).

Que mediante solicitud de fecha 02 de agosto de 2018 , elevada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, solicitó se ordene la devolución de los dineros correspondientes a los aportes de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada trece y catorce) correspondiente al 12% del valor de la pensión y el cese de dichos pagos; así mismo, que se ordene el cese del descuento y devolución del 0.5% del valor de la pensión correspondiente a los aportes en salud efectuados anualmente. (PDF número 03 del expediente digital de primera instancia).

Con Resolución nro. 7440 -6 del 27 de agosto de 2018 , La Secretaría de Educación del Departamento de Caldas negó el cese y devolución de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales pagadas. (PDF número 03 del expediente digital de primer a instancia).17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 7

La Fiduprevisora certificó mediante extractos de pagos desde 2007 hasta el 2018, en la que constan las mesadas percibidas y los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales. (PDF número 03 del expediente digital de primera instancia).

Solución al Primer Problema Jurídico

constan las mesadas percibidas y los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales. (PDF número 03 del expediente digital de primera instancia).

Solución al Primer Problema Jurídico

Tesis: La sala defenderá la tesis de que, conforme a la normativa, la actora debe aportar al sistema de salud, sobre todas las mesadas pensionales incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Régimen de Seguridad Social en Salud

El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, lo consagra como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibidem, alude a la atención en salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a car go del Estado, que se debe garantizar a todas las personas conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que son afiliados al SGSS en salud todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al subsidiado y los vinculados temporalmente. Al régimen contributivo pertenecen los afiliados con capacidad de pago, como cotizantes están los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobreviviente, tanto del sector público como del privado.

Por su parte, el artículo 143 ibidem, previó para los pensionados antes del 1 de abril de 1994, el reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha norma, así mismo dispuso, la cotización para salud a cargo de los

1994, el reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha norma, así mismo dispuso, la cotización para salud a cargo de los pensionados, quienes podrían cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

A su vez, el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, dispuso sobre la obligatoriedad y sin excepciones de aportar para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones, a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 8

Aplicación del Régimen en salud para los afiliados al sector público y al fondo de prestaciones sociales del magisterio y al sistema general de seguridad social en salud.

La Ley 4 de 1966, determinó para los afiliados a los Caja Nacional de Previsión Social, el deber de cotizar el 5%, a favor de la entidad de previsión, sobre la mesada pensional.

Lo anterior es reiterado por el Decretos 3135 de 1968 1, en cuyo artículo 37, se dispone: "Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión".

vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión".

Posteriormente la Ley 91 de 1989 2, por el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 8 numeral 2, señaló como objetivos de dicho fondo, garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, y fue constituido entre otros: “…El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

El artículo 15 de la citada disposición, determinó el régimen aplicable para el pe rsonal docente dependiente de la vinculación así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (Ver art. 6 Ley 60 de 1993)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones eco nómicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968,

enero de 1990, para efectos de las prestaciones eco nómicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”

1 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 2 https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85852_archivo_pdf.pdf17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 9

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que , el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la vigencia de esta ley, es el señalado en las normas establecidas con anterioridad a la misma y, que los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se regirán en materia pensional, con el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería la de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04.

Adicionalmente, precisó en el inciso tercero y cuarto de dicha normativa en cuanto a los

norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04.

Adicionalmente, precisó en el inciso tercero y cuarto de dicha normativa en cuanto a los servicios de salud para los afiliados a dicho fondo, prestados conforme lo estipula la Ley 91 de 1989 , el valor de las cotizaciones por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que corresponderá a l os aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que existía para empleadores y trabajadores.

Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

En cuanto al monto de la contribución de cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, establecía:

“(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de

“(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 10

Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, dispuso:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el

destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del p unto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Y finalmente, el art. 1 de la Ley 1250 de 2008 adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que, la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados sería del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

De las normas señaladas se evidencia que, el espíritu de la ley va dirigido a que se deben efectuar aportes para salud, tanto en los regímenes especiales como del Sistema General de Seguridad Social, incluidos los pensionados, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo atinente al porcentaje de la cotización para los afiliados al Fondo de Pres taciones Sociales del Magisterio, se dispuso inicialmente con la Ley 91 de 1989, una cotización del 5% y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se habilitó un valor total de la cotización correspondiente a la suma de aportes que p ara salud y pensiones establezca las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En consecuencia, se deriva que las cotizaciones que se deducen de la mesada pensional de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, equivalen al mismo porcentaje que se debe descontar al Régimen General de Seguridad Social.

En consecuencia, se deriva que las cotizaciones que se deducen de la mesada pensional de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, equivalen al mismo porcentaje que se debe descontar al Régimen General de Seguridad Social.

Por su parte, la Máxima Corporación Constitucional en sentencia T -835 de 2014, sobre la obligatoriedad en la cotización a los pensionados al Sistema General de Salud, tanto para regímenes especiales, como la pensión gracia, y el ordinario dispuso:17001-33-39-005-2018-00614-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 117 Segunda Instancia 11

“Entonces, incluso los regímenes de excepción tienen el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Esto encuentra respaldo en el principio de solidaridad que caracteriza este sistema. Así en las sentencia C -1000 de 2007, la Corte reiteró la posición de la obligación de cotizar al Sistema, señalada en la C -548 de 1998 y sobre los aportes que deben efectuar los pensionados señaló:

[]

frente al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principi os de eficiencia,

cotización para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principi os de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca que los pensionados deben cotizar en mataría de salud.”

En conclusión todo pensionado debe contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del sistema General de Salud, no sólo para recibir los distintos beneficios, sino para financiar el sistema en su conjunto, colaborando con sus aportes a la prestación de la asistencia médica de todas las personas que pertenecen al régimen subsidiado, en desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Constitución. (…) Rft”

Respecto al monto de las cotizaciones que deben realizar los docentes pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de salud, respecto al porcentaje del Régimen General de Pensiones, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 20183, precisó:

“ 3. Por otro lado, la Ley 91 de 1989, fijó como otro de los objetivos del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Mag isterio: Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, para contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio tien e a cargo las prestaciones sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) la pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestación la prestación de los servicios médico

Prestaciones Sociales el Magisterio tien e a cargo las prestaciones sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) la pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestación la prestación de los servicios médico asistenciales. Lo que indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterios, por disposición de la ley, tienen un régimen especial de seguridad social en salud.

[…] Del análisis de la normatividad referida [artículos 2 de la Ley 4 de 1966 y 8.5 de la Ley 91 de 1989 que tratan del descuento del 5% para el Fondo

3 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA -SUBSECCIÓN BConsejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) - Radica