TA CAL - 17-001-33-39-005-2020-00231-02-(17-11-2020)

17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020)

RADICADO 17-001-33-39-005-2020-00231-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: MOISÉS DE JESÚS VELÁZQUEZ HERNÁNDEZ

ACCIONADA: SES HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS Y NUEVA

EPS

Procede esta Sala Primera de Decisión a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación presentada por la Nueva EPS contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2020 , por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales tuteló el derecho fundamental de la salud del señor Moisés de Jesús Velázquez Hernández.

PRETENSIONES

Solicita la parte accionante le sean tutelados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, vulnerados por la NUEVA EPS y por el SES HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS y, como consecuencia de ello, se ordene, a la primera, que autorice el procedimiento de “reemplazo protésico total primario complejo de cadera” y, al segundo, que programe de manera perentoria el procedimiento.

HECHOS

Señaló que en la actualidad cuenta con 88 años de edad y que fue diagnosticado con la

que programe de manera perentoria el procedimiento.

HECHOS

Señaló que en la actualidad cuenta con 88 años de edad y que fue diagnosticado con la patología denominada “COXARTROSIS PRIMARIA, BILATERAL” y que, el 8 de julio de 2020, se diagnosticó: “Rotoescoliosis lumbosacra de convexidad derecha”, “cambios artrósicos a nivel femorotibial medial izquierdo. Artrosis femoropatelar bilateral. Fragmento calcificado en el espacio articular femorotibial izquierdo contorno lateral. Arterioesclerosis” y “Artrosis coxofemoral derecha. Estrechamiento del espacio coxofemoral izquierdo que podría estar relacionado con proceso incipiente”.17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

2 Señaló que, el 24 de julio de 2020 el especialista en ortopedia le ordenó el procedimiento de “reemplazo poteisico total primario complejo de cadera (artrosis secundaria)” y que el día 18 de septiembre de la presente anualidad, fue valorado por anestesiología donde, además, se le indicó al señor Moisés que los trámites tendientes a obtener la autorización por parte de la NUEVA EPS los adelantaba directamente el SES Hospital Universitario de Caldas.

Precisó que, aunque al accionante ya se le realizaron todos los exámenes pre quirúrgicos, y han transcurrido más cuatro semanas, a la fecha de presentación de la acción de tutela no se ha practicado la cirugía por falta de autorización por parte de la NUEVA EPS.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

y han transcurrido más cuatro semanas, a la fecha de presentación de la acción de tutela no se ha practicado la cirugía por falta de autorización por parte de la NUEVA EPS.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

SES H OSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS: informó que el señor Moisés de Jesús Velásquez Hernández ha sido atendido en el SES Hospital Universitario de Caldas en varias oportunidades y, en todas, se le ha prestado la atención requerida.

Explicó que fue en cita del 18 de septiembre de 2020 en la que el especialista en ortopedia ordenó el procedimiento denominado “reemplazo protesico total primario de cadera”.

Argumentó que el SES, a través de la plataforma virtual habilitada por la NUEVA EPS, realizó el procedimiento administrativo para obtener la autorización del procedimiento, misma que se emitió el 15 de octubre del año que avanza y con base en la cual se programó la realización de la cirugía para el día 22 del presente mes y año.

En acatamiento en lo ordenado en el auto que negó la medida provisional, el centro asistencial accionado informó, que el procedimiento ordenado se había realizado en la fecha mencionada.

NUEVA E.P.S. : Manifestó que no se le ha negado ningún servicio al ac cionante y que lo solicitado en la presente acción constitucional es improcedente por cuento está excluido del plan de beneficios.

Sin embargo señaló que se contactaría telefónicamente con los familiares del señor Velásquez Hernández para darles las indi caciones respecto de los servicios requeridos e17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

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Velásquez Hernández para darles las indi caciones respecto de los servicios requeridos e17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

3 insistió en que la entidad estaba dispuesta a autorizar los procedimientos necesarios para el tratamiento de la patología que padece el accionante.

Igualmente, resaltó que otorgar el tratamiento integral vu lnera el derecho al debido proceso de la EPS en tanto se estarían prejuzgando hechos que no han ocurrido.

Finalmente, solicitó que se nieguen las peticiones de la tutela y que, en caso de que se acceda a ellas, se autorice a la NUEVA EPS a repetir contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la Subcuenta ADRES todos los valores por concepto del cumplimiento del fallo en atención a que el procedimiento se encuentra excluido del POS.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de hacer un recuento de los hechos, de la jurisprudencia sobre el caso, concluyó que era perentorio proteger el tratamiento integral derivado de su patología, como protección al derecho fundamental a la salud, a pesar de que reconoció la existenc ia de hecho superado frente al procedimiento específico solicitado en la demanda, y resolvió:

PRIMERO: TUTÉLASE el derecho a la salud del señor MOISÉS DE JESÚS VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, en consecuencia,

SEGUNDO: RECONÓZCASE el tratamiento integral derivado única y exclusivamente de las patologías denominadas “COXARTROSIS PRIMARIA,

BILATERAL”, “ROTOESCOLIOSIS LUMBOSACRA DE CONVEXIDAD

SEGUNDO: RECONÓZCASE el tratamiento integral derivado única y exclusivamente de las patologías denominadas “COXARTROSIS PRIMARIA,

BILATERAL”, “ROTOESCOLIOSIS LUMBOSACRA DE CONVEXIDAD

DERECHA”, “CAMBIOS ARTRÓSICOS A NIVEL FEMOROTIBIAL MEDIAL

IZQUIERDO. ARTROSIS FEMOROPATELAR B ILATERAL. FRAGMENTO

CALCIFICADO EN EL ESPACIO ARTICULAR FEMOROTIBIAL IZQUIERDO

CONTORNO LATERAL. ARTERIOESCLEROSIS” Y “ARTROSIS

COXOFEMORAL DERECHA. ESTRECHAMIENTO DEL ESPACIO COXOFEMORAL IZQUIERDO QUE PODRÍA ESTAR RELACIONADO CON PROCESO INCIPIENTE”, que presenta el paciente, según se consideró up supra.

TERCERO: DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO dentro de la acción de tutela invocada por el señor MOISÉS DE JESÚS VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ frente a la NUEVA EPS y al SES HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS, en lo referente a la realización del procedimiento “815104 REEMPLAZO PROTESICO TOTAL PRIMARIO COMPLEJO DE CADERA (ARTROSIS SECUNDARIA)” ordenado por el médico tratante el 24 de julio de 2020.

IMPUGNACIÓN17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

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Dentro de la oportunidad legal LA NUEVA EPS impugnó el fallo, y solicitó REVOCAR la

Sentencia. 192 Segunda instancia

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Dentro de la oportunidad legal LA NUEVA EPS impugnó el fallo, y solicitó REVOCAR la sentencia en el sentido de que se aceptó la existencia de un hecho superado y a pesar de ello se condenó al tratamiento integral.

Fundamenta su pretensión en que, al ordenar a la demandada asumir la cobertura de un tratamiento integral frente a hechos futuros e inciertos, no tiene razón de ser, ya que no ha existido en ningún momento prueba de negaciones sistemáticas de las obligaciones que tenemos como asegurador con el protegido, conforme a nuestras competencias.

Así mismo es de comentar al honorable Despacho que en la Sentencia de tutela de primera instancia se puede apreciar que fue Declarada la carencia de objeto respecto a la pretensión principal del accionante que se trataba a que se le garantizara la ate nción en salud y prestación del servicio del procedimiento denominado REEMPLAZO PROTESICO TOTAL DE CADERA NO CEMENTADA, el cual fue llevado a cabo y efectivamente realizado el 22 de Octubre del año que avanza a través de la entidad SES HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS, todo con cargo de aseguramiento en salud y facturación asumido por NUEVA EPS S.A. como entidad promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado en señor MOISÉS

DE JESÚS VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ CC-2476405.

De igual manera es pertinente informa r al Despacho que NUEVA EPS, ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por el afiliado siempre que las prestaciones de dichos servicios médicos se encuentren dentro de la órbita prestacional

De igual manera es pertinente informa r al Despacho que NUEVA EPS, ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por el afiliado siempre que las prestaciones de dichos servicios médicos se encuentren dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que, para ef ectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano.

Que como se pudo apreciar a lo largo del trámite de tutela en primera instancia, la entidad ha brindando las atenciones en salud necesarias para el manejo de la patología del usuario y para el caso en concreto que el paciente requiere de diferentes atenciones en salud por las diferentes especialidades médicas servicios que se prestan con normalidad, es por ello y al no existir evidencia de negación de servicios de salud solicitamos al despacho declarar improcedente las pretensiones elevadas por parte del accionante y en su lugar se declare que la entidad no ha violentando derecho fundamental alguno.

CONSIDERACIONES17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

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Teniendo en cuenta las razones de la impugnación, considera que los problemas jurídicos son los siguientes:

PROBLEMA JURÍDICO

¿ Es procedente ordenar tratamiento integral al actor, a pesar de reconocerse hecho superado, frente al procedimiento específico solicitado en la demanda?

Marco Jurisprudencial

Sobre el principio de integralidad en el servicio de salud, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T259 de 2019 lo siguiente:

El principio de integralidad

Según el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el derecho

en sentencia T259 de 2019 lo siguiente:

El principio de integralidad

Según el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el derecho fundamental y servicio público de salud se rige por el principio de integralidad, según el cual los servicios de salud deben ser suministrados de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”. En concordancia, no puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Bajo ese entendido, ante la duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud “cubierto por el E stado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.

En concordancia, la Sentencia C -313 de 2014, por medio de la cual se realizó e l control de constitucionalidad a la Ley 1751 de 2015, determinó que el contenido del artículo 8º implica que “en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el Estado, esta se decanta a favor del derecho” y cualquier incertidumbre se debe resolver en favor de quien lo solicita. En concordancia, el tratamiento integral implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud suministrando “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no” [19]. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma

del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no” [19]. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[20].

Es importante precisar que en el proyecto de la Ley Estatutaria el mencionado artículo 8º contenía un parágrafo, según el cual se definía como tecnología o servicio de salud aquello “directamente relacionado” con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Mediante la Sentencia C -313 de 2014 se17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

6 estudió esta disposición, se puso de presente que en criterio de algunos intervinientes esta podría “comprometer la prestación de servicios usualmente discutido s en sede de tutela”, entre estos el “financiamiento de transporte”. Al respecto, la Corte señaló que, en efecto, implicaba una limitación indeterminada de acceso, en contradicción con los artículos 2º y 49 Superiores y, por consiguiente, la declaró inexequible.

En concordancia, recientemente en las Sentencias T -171 de 2018 y T-010 de 2019 se precisó que el principio de integralidad opera en el sistema de salud no solo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios p ara que la persona pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. Así como para garantizar el acceso efectivo.

afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. Así como para garantizar el acceso efectivo.

En esa medida se ha precisado que el Sistema de Seguridad Social en Salud, según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, se estructura bajo el concepto de integralidad, que incluye la promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Sin embargo, no se encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento téc nico-científico señalado en el mencionado artículo. Debe precisarse que las exclusiones son únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de int egralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias[21].

Cabe destacar que cuando se trata de prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, pero que tampoco se encuentran expresamente excluidas, anteriormente, el sistema garantizaba el acceso a dichos servicios cuando: (i) el médico tratante ordenaba su realización [22]; y, en el régimen subsidiado cuando además de la autorización médica se tuviera la ( ii) aprobación del Comité Técnico Científico (CTC).

Este último requisito, es decir, la aprobación por parte del CTC fue

además de la autorización médica se tuviera la ( ii) aprobación del Comité Técnico Científico (CTC).

Este último requisito, es decir, la aprobación por parte del CTC fue eliminado mediante la Resolución 2438 de 2018[23] (el término para cumplir esa disposición, inicialmente, fue el 1º de enero de 2019, plazo ampliado, por medio de la Resolución 5871 de 2018, al 1º de abril de 2019). Actualmente, según el artículo 19 de la mencionada Resolución 2438 de 2018, “(l)as IPS que se encuentren habilitadas de acuerdo con la normativa vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que los profesionales de la salud de su planta de personal prescriban o presten tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, con el fin de aprobar bajo criterios médicos, técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios complementarios, productos de soporte nutricional prescrita s en el17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

7 ámbito ambulatorio o medicamentos de la lista temporal de medicamentos con uso no incluido en registro sanitario en los términos previstos en los artículos 44 y 45 de este acto administrativo”. Puntualmente, según se dispone en el artículo 20 “(l)a obligatoriedad que tienen las IPS de conformar las Juntas de Profesionales de la Salud, está determinada por la prescripción o prestación de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la

“(l)a obligatoriedad que tienen las IPS de conformar las Juntas de Profesionales de la Salud, está determinada por la prescripción o prestación de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios, por parte de los profesion ales de la salud que conforman su planta o de acuerdo al cumplimiento de las normas de habilitación del SOGCS”.

Conforme a la anterior jurisprudencia forma parte del núcleo esencial al derecho a la salud, que el sistema le brinde los beneficiarios todas y cada una de las exámenes, diagnósticos, medicamentos y procedimientos que sean necesarios para tratar la patolo gía que sufre el paciente, y no se requiere que se haya demostrado un incumplimiento sistemático de los deberes que le corresponden a las autoridades de salud o quienes deben brindar estos servicios para que se ordene el mismo.

Solución al problema jurídico.

Sostiene la Nueva EPS, que le parece injusto que a pesar de haberse reconocido en la sentencia de primera instancia que existe hecho superado se le haya condenado al tratamiento integral.

Conforme a lo señalado en el Sentencia T -259 de 2019, el principio de integralidad de la salud, forma parte del núcleo esencial del derecho a la salud, y exige que al paciente se le brinden todos y cada uno de los exámenes, medicina, tratamientos, procedimientos que sean necesarios para atender su patología, y que ellos no pueden brindarse en forma fragmentaria.

Es así que para que por un lado se cumpla con este principio y además en aras de economía procesal a fi n de evitar que cada vez que se le niegue un procedimiento a un paciente frente a la misma patología, los jueces han venido aceptando ordenar de una vez el

Es así que para que por un lado se cumpla con este principio y además en aras de economía procesal a fi n de evitar que cada vez que se le niegue un procedimiento a un paciente frente a la misma patología, los jueces han venido aceptando ordenar de una vez el tratamiento integral, máxime en este caso en que se demostró que si bien hay hecho superado frente al procedimiento específico que originó la tutela, esto se logró solo una vez que se presentó la tutela.

Por lo anteriormente expuesto, no observa que haya necesidad de revocar la sentencia.17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

8 Por lo discurrido, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del procedimiento de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual realizada el 17 de noviembre de

revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual realizada el 17 de noviembre de 2020 conforme Acta n° 058 de la misma fecha.17-001-33-39-005-2020-00231-02 Acción de Tutela Sentencia. 192 Segunda instancia

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