TA CAL - 17-001-33-39-005-2021-00144-02-(11-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA 2a DE DECISIÓN ORAL

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, once (11) de AGOSTO de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: 17-001-33-39-005-2021-00144-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: José Lubier Martínez Castañeda

Accionado: Colpensiones

Vinculado: Nueva EPS

Providencia: Sentencia No. 26

El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 2ª de Decisión Oral, integrada por l a Magistrada PATRICIA VARELA CIFUENTES, quien la preside, y por los Magistrados DOHOR EDWIN VAR ÓN VIVAS y AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN , procede a revisar por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado 5° Administrativo de Manizales el día 8 de julio de 2021, mediante la cual se ampara el derecho fundamental a l mínimo vital , a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte accionante tutelar sus derechos fundamentales a la salud, vida, mínimo vital y seguridad social, y en consecuencia se ordene a Colpensiones que proceda a cancelar las incapacidades que menciona así: del 12/05/2021 al 26/05/2021; del 27/05/2021 al 10/06/2021; y del 11/06/2021 al 24/06/2021, así mismo de aquellas que se sigan causando.

2. Sustento fáctico.

27/05/2021 al 10/06/2021; y del 11/06/2021 al 24/06/2021, así mismo de aquellas que se sigan causando.

2. Sustento fáctico.

El señor José Lubier Martínez Castañeda manifiesta que se encuentra afiliado a l Sistema de Seguridad Social en salud en calidad de cotizante a la Nueva EPS y que quien realiza sus aportes al sistema es el señor Juan Pablo Peláez Villegas en calidad de empleador. Indica que el 24 de septiembre de 2020 le empezó un fuerte dolor en laRAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 2 espalda por lo que debió consultar a la EPS con la finalidad de ser diagnosticada y tratada su patología.

Relató que el Médico le diagnosticó “ESPONDOROSIS”, generando así incapacidades y tratamiento de antibióticos con la finalidad de tratar la patología mencionada. Aseveró que por continuar incapacitado por más de 180 días, la Nueva EPS emitió concepto desfavorable de rehabilitación y que debido a lo anterior, radicó el 18 de mayo de 2021 ante el Fondo de Pensiones - Colpensiones la solicitud de calificac ión de pérdida de capacidad laboral, la cual se encuentra en trámite, sin existir decisión de fondo. Continuó exponiendo que atendiendo que habían transcurrido más de 180 días de incapacidad, se dirigió al Fondo de Pensiones con la transcripción de las incapacidades generadas del 12/05/2021 al 26/05/2021; del 27/05/2021 al 10/06/2021; y del

incapacidad, se dirigió al Fondo de Pensiones con la transcripción de las incapacidades generadas del 12/05/2021 al 26/05/2021; del 27/05/2021 al 10/06/2021; y del 11/06/2021 al 24/06/2021, para que fueran canceladas. Ello debido a que del día 181 en adelante y hasta por 180 días más, debían ser pagados por los fondos pensionales, las cuales podían ser prorrogadas por 180 días adicionales hasta que se haga el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Manifestó que el Fondo Pensional extendió respuesta, en la cual manifestaba que por encontrarse emitido concepto desfavorable de rehabilitación, por parte de la Nueva EPS, existía un impedimento legal para el pago de las incapacidades. Dio cuenta que su familia dependía económicamente del sustento que se lograba conseguir a través de su trabajo, y en el caso particular del pago de las incapacidades mencionadas, así mismo destacó que su esposa no trabaja y que además su hijo es discapacitado por cuenta de un accidente sufrido en el año 2013, por lo que todos los gastos del hogar dependían de él. En consecuencia, el no pago d e las incapacidades reconocidas, le estaba afectando sus derechos fundamentales, siendo procedente la presente tutela.

3. Admisión e intervenciones.

A través del auto del 24 de junio de 2021 se admitió la acción constitucional en contra de COLPENSIONES, se vinculó a la Nueva EPS y se dispuso la notificación al Ministerio Público.

4. Intervenciones

4.1. Colpensiones.

A través de su Directora de Acciones Constitucionales, dio cuenta que la acción de

Ministerio Público.

4. Intervenciones

4.1. Colpensiones.

A través de su Directora de Acciones Constitucionales, dio cuenta que la acción de tutela es un mecanismo residual que no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos, pues tal como está consagrado en el artículo 86 de la ConstituciónRAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 3 Política, sólo será procedente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, y excepcionalmente a pesar de existir, cuando sea utilizada para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente ya que ésta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario para proteger derechos fundamentales. Adicionalmente, indicó que una vez validados los aplicativos de consulta con los que cuenta esa Administradora, se evidenció que en radicado 2018_6951923 del 15/06/2018, obraba Concepto de Rehabilitación emitido por la Nueva EPS con pronóstico favorabl e del señor Martínez Castañeda para los diagnósticos que padece de origen común. Que posteriormente, se observaba en radicado 2021_5690697 del 19/05/2021, un nuevo concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable para l a patología que padece este ciudadano. Destacó entonces que la obligación de pago de incapacidades nace para ese fondo de pensiones a partir del momento en que es remitido documento CRE por parte de la EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de períodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación

pensiones a partir del momento en que es remitido documento CRE por parte de la EPS, siempre y cuando se esté solicitando el reconocimiento de pago de períodos superiores al día 180 y el afiliado cuente con pronóstico de recuperación favorable respecto de lo padecido; por lo demás como lo explica el concepto citado y de acuerdo al artículo 142 del Decreto 0129 de 2012, para casos como el presente, no le asiste el derecho al reconocimiento de las incapacidades desde la fecha de emisión del mencionado concepto de rehabilitación, por lo cual el trámite que se debe iniciar es el de calificación de pérdida de capacidad laboral. Por consiguiente, estimó que las incapaci dades del 12/05/2021 al 26/05/2021 radicadas con número 2021_5690697 del 19/05/2021, no fueron objeto de reconocimiento por la causal “Concepto de rehabilitación desfavorable y Cre no remitido por l a EPS”, esto último, teniendo en cuenta que el día inicial de incapacidades para el más reciente conteo se determinó según el certificado de relación de incapacidades para el 22/10/2020, y el que reposa en el expediente es anterior a este nuevo ciclo. Además obraba en el expediente del accionante petición de fech a 03 de junio de 2021 bajo radicado consecutivo No. 2021_6389332, la cual fue atendida con oficio No. BZ2021_6389332-1387233 de fecha 10 de junio en el que se indicaba al accionante igualmente el motivo por el que no hay lugar al pago de subsidio por inca pacidad. Por lo anterior, consideró que no era posible entender que Colpensiones había vulnerado los derechos fundamentales del actor, y en consecuencia solicitó se denegara el presente

que no hay lugar al pago de subsidio por inca pacidad. Por lo anterior, consideró que no era posible entender que Colpensiones había vulnerado los derechos fundamentales del actor, y en consecuencia solicitó se denegara el presente recurso constitucional.

4.2. Nueva EPSRAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 4 Indicó que el señor José Lubier Martínez Castañeda es un afiliado que presenta 239 días de incapacidad continua al 08 de julio de 202 0, completando180 días el 10 de mayo de 2021. Narró además que la Nueva EPS emitió Concepto de Rehabilitación del afiliado el día 12/01/2021 como DESFAVOR ABLE, el cual fue notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones con fecha 18/01/2021, norma concordante con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Por lo anterior aseguró que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 corresponde al Fondo de Pensiones la obligación inmediata de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiera lugar. Además afirmó que las incapacidades emitidas al usuario en referencia y conforme con la norma precitada, c ompeten al Fondo de Pensiones mencionado , quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral. Así las cosas, destacó que el pago de las incapacidades posteriores al día 180 le corresponde realizarlo al fondo pensional, por lo que pidió no se irrogara orden alguna en su contra.

5. Fallo de primera instancia

cosas, destacó que el pago de las incapacidades posteriores al día 180 le corresponde realizarlo al fondo pensional, por lo que pidió no se irrogara orden alguna en su contra.

5. Fallo de primera instancia

El Juez de primera instancia, mediante sentencia pro ferida el 8 de julio de 20 21, resolvió la presente Litis en los siguientes términos:

PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del señor JOSÉ LUBIER MARTÍNEZ CASTAÑEDA, conforme a lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que en el término de 48 horas, cancele las incapacidades adeudadas al señor JOSÉ LUBIER MARTÍNEZ CASTAÑEDA, que se presenten a partir del día 181 y hasta el 540 tal y como se explicó en esta decisión.

…

Como fundamento de la decisión el a quo consideró que en el presente evento se encuentran acreditadas las condiciones de procedencia de la acción de amparo, en el entendido que se conoce que el señor José Lubier Martínez Castañeda es un trabajador que sobrevive con su sa lario, del cual además depende su familia, y fruto de las contingencias de salud padecidas no ha podido continuar recibiendo su remuneración, dependiendo para su subsistencia de los subsidios por incapacidad, encontrándose pendientes de su cancelación los correspondientes a los últimos meses, con las consecuencias que ello deriva a sus derechos fundamentales. Por consiguiente, no advierte el a quo cuál sería la vía judicial a la cual podría acudir el actor para reclamar el pago de tan vital recurso, sabiendo que se requiere para su subsistencia inmediata ; igualmente arguye que los

fundamentales. Por consiguiente, no advierte el a quo cuál sería la vía judicial a la cual podría acudir el actor para reclamar el pago de tan vital recurso, sabiendo que se requiere para su subsistencia inmediata ; igualmente arguye que los períodos actualmente exigidos responden a los últimos meses, y no obstante haber acudido en su reclamo ante las entidades, ninguna respuesta logró alRAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 5 respecto; la tutela i nterpuesta, así las cosas, es a su juicio procedente y cumple con el requisito de inmediatez.

Descendiendo al caso concreto, expone que la obligación del fondo pensional en estos casos, recae a partir del día 181 y hasta el 540 en la administradora de pensiones, independientemente de que el concepto de rehabilitación sea desfavorable, tal y como lo propuso Colpensiones, pues lo que se ha buscado es que el trabajador no resulte desprotegido ante las contingencias de salud presentadas. En este caso se sabe que el señor Martínez Castañeda está reclamando el pago de las incapacidades adeudadas a partir del día 181 y hasta el 540, las cuales deberán ser canceladas por Colpensiones. Señala que si bien el mentado fondo pensional trató de cuestionar que las incapacidades reclamadas por el actor no corresponden al interregno fijado con posterioridad al día 180, ello fue dilucidado debidamente al interior del presente trámite, pudiendo constatarse que el día 180 de incapacidad ininterrumpida se cumplió el 10 de mayo de 2021, y las incapacidades que ahora reclama son posteriores a esa fecha.

6. La impugnación

que el día 180 de incapacidad ininterrumpida se cumplió el 10 de mayo de 2021, y las incapacidades que ahora reclama son posteriores a esa fecha.

6. La impugnación

Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia al considerar que dicha entidad está a cargo del pago de incapacidades de origen común hasta un máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta 180 días reconocidos por la Entidad Promotora de Salud (EPS), siempre y cuando se cuente con Concepto Favorable de Reha bilitación y se cumplan los demás requisitos establecidos para ello. Las incapacidades generadas a partir del día 541 estarán a cargo de las Entidades Promotoras de Salud.

Afirma que, u na vez validado el expediente administrativo, se evidencia en radicado 2018_6951923 del 15/06/2018, Concepto de Rehabilitación emitido por NUEVA EPS con pronóstico favorable del señor JOSE LUBIER MARTINEZ CASTAÑEDA para los diagnósticos que padece de origen común . Posteriormente, se observa en radicado 2021_5690697 del 19/0 5/2021, un nuevo concepto de rehabilitación con pronóstico Desfavorable para los diagnósticos que padece el ciudadano.

Agrega que en el concepto 2017_12551708 del 29 de noviembre de 2017, expedido por la Oficina de Asuntos legales de Colpensiones se estableció:RAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 6 “(…) De conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, compilado en

6 “(…) De conformidad con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, compilado en el Decreto 1833 de 2016, cuando obra concepto desfavorable de rehabilitación no se deben pagar incapacidades, sino que lo procedente es adelantar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional (…)”.

Aduce finalmente, que la tutela es improcedente para el pago de incapacidades y por lo tanto solicita la revocatoria del fallo.

II. Consideraciones

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar, mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la

las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problemas Jurídicos.

Esta Sala dual habrá de resolver, conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los siguientes problemas jurídicos:

1.1. ¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el pago de incapacidades laborales?RAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 7 1.2. ¿Existe justificación legal para que a la fecha no se haya efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor del accionante desde el día 180, a cargo de Colpensiones?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente1:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

[…]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo a rtículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio i rremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

[…]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios[35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos

1Corte Constitucional. Sentencia T -144 de 2016. Referencia: expediente T -5.205.582. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.RAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 8 afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción d e tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que al accionante le fueron expedidas por la EPS , a partir del 12 de mayo de 2021 hasta el 24 de junio del mismo año, una serie de incapacidades laborales con posteridad al día 180; entre tanto, Colpensiones se niega al pago de las mismas y como resultado de ello el actor no le ha sido posible percibir su salario en condiciones normales, el cual requiere para su sostenimiento básico y el de su familia. La afección de salud padecida por él, le ha impedido desempeñarse laboralmente y le ha puesto en situación de vulnerabilidad económica, requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir que el accionante se encuentra en una situación de

en situación de vulnerabilidad económica, requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir que el accionante se encuentra en una situación de apremio tal, que no permite la espera de los resultados de una acción ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerge como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación de su derecho fundamental. Luego entonces, se consideran cumplidos los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela y por lo tanto, se procederá al estudio de fondo del caso sub examine.

3. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20172, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

2 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.RAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 9 Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación

9 Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de

que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que l a incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio

entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto c omo una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral delRAD. 17-001-33-39-005-2021-00144-02. Sentencia tutela Segunda Instancia. 10 afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse p or las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha

360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho even to, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96].

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180