TA CAL - 17-001-33-39-005-2021-00290-02-(14-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala 2ª de Decisión Oral

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicación 17-001-33-39-005-2021-00290-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Rubén Darío Salgado Franco

Accionado: Nueva EPS

Providencia: Sentencia No. 16

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el día 16 de diciembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la tutela promovida por el señor Rubén Darío Salgado Franco contra la Nueva EPS.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita el accionante que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, habeas data, seguridad social e integridad física y moral y que, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS que se programen y practiquen los exámenes y valoraciones ordenadas por su médico particular, y que se garantice el tratamiento integral de sus patologías.

2. Sustento Fáctico.

Se indicó en el escrito de tutela que el accionante es un hombre de 57 años de edad y que en la actualidad padece de múltiples padecimientos diagnosticados por diversos médicos especialistas, entre los que se destacan un melanoma maligno del tronco, gastritis, fractura de la v értebra lumbar, trastorno del testículo y del epidídimo, entre

médicos especialistas, entre los que se destacan un melanoma maligno del tronco, gastritis, fractura de la v értebra lumbar, trastorno del testículo y del epidídimo, entre otros. Que el día 30 de septiembre del 2021 fue valorado por el médico general –laboral Juan Carlos Ángel Henao, galeno particular que a su saber médico consideró necesario realizar los siguientes exámenes con el propósito de ampliar el diagnóstico: 1.Espermograma.

2. Campimetría –Optometría.2

3. Rmn Nuclear Magnética Cervical Contrastada.

4. Eco de Doppler Venoso.

5. Eco de Próstata –Psa.

6. Doppler de Flujo Sanguíneo del Pene.

7. Urodinamia.

Para este fin, el día 28 de octubre del 2021 envió un derecho de petición a la Nuev a EPS, solicitando la actualización de su historial clínico y la programación de citas para este propósito. Así, se procedió a agendar y practicar la valoración con el médico de la EPS el día 25 de octubre del 2021, profesional de la salud que remitió únic amente, como lo afirma el accionante, a valoración con el especialista de la optometría (profesional que atendió la consulta el día 11 de noviembre), omitiendo así la remisión con el médico oftalmólogo y el examen de campimetría, a pesar de sus afecciones de vista. También indicó que en dicha valoración médica se le remitió con el especialista de la urología, para lo cual se le programó cita para el día 17 de febrero de 2022, y se le negaron los exámenes de espermograma, ecografía de próstata, de antígeno

de la urología, para lo cual se le programó cita para el día 17 de febrero de 2022, y se le negaron los exámenes de espermograma, ecografía de próstata, de antígeno prostático, el Doppler de flujo sanguíneo de pene y la urodinámia, afirmando que dichos exámenes deben ser ordenados por el especialista en el tema. Indicó que el 24 de noviembre de 2021 recibió valoración por parte del médico neurocirujano, profesional que omitió recomendar la resonancia nuclear magnética cervical contrastada, a pesar de que su médico particular plasmó en el historial clínico la necesidad de estas valoraciones, y que la ecografía de Doppler venoso fue omitida sin argumento ni sustento alguno, recetando en su lugar el medicamento diosmina.

3. Admisión e intervenciones.

Mediante Auto fechado el día 06 de diciembre del 2021, el Despacho procedió a admitir la demanda de tutela, otorgándose dos días a la accionada para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones contenidas en el escrito introductor. Dicho proveído fue notificado por la Secretaría del Juzgado el día 05 de mayo de 2021 mediante mensaje de datos remitido a la demandante, a la entidad demandada y a la representación del Ministerio Público ante dicho Juzgado.

3.1. Intervención de Nueva EPS

La entidad accionada, en el término otorgado para su pronunciamiento, dio respuesta a lo aseverado por la parte accionante, solicitando se nieguen las pretensiones y que sea desvinculada la entidad del trámite constitucional. Sobre el reconocimiento de

La entidad accionada, en el término otorgado para su pronunciamiento, dio respuesta a lo aseverado por la parte accionante, solicitando se nieguen las pretensiones y que sea desvinculada la entidad del trámite constitucional. Sobre el reconocimiento de órdenes médicas de carácter particular, indicó que la EPS procedió a garantizar las valoraciones médicas recomendadas por el médico particular del accionante, corroborando lo que en esa instancia se ordenó a través de un médico adscrito a la red3 de prestación del servicio de la entidad. Así, el usuario tiene el derecho a la libre escogencia del prestador del servicio, pero debe acogerse a la red prestadora de la EPS, razón que permite inferir que las órdenes proferidas por el galeno particular no son vinculantes.

4. Fallo de primera instancia.

El Juez de Primera Instancia, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, resolvió negar el petitum de la demanda de tutela por las siguientes razones:

Según el acervo probatorio allegado al proceso se percibe que, en efecto, el Dr. Juan Carlos Ángel Henao a su leal saber y entender como médico particular, recomendó al señor Salgado Franco la práctica de una serie de estudios con el fin de ampliar su diagnóstico patológico.

Con estas órdenes, el accionante acudió al médico adscrito a su EPS para proceder a formalizar lo rec omendado por el médico particular; contrario a esto, el galeno ordenó la remisión del paciente para valoración con los especialistas de la optometría y urología, para que sean estos quienes ordenen la práctica de los exámenes solicitados si a su criterio lo estima pertinente. […]

valoración con los especialistas de la optometría y urología, para que sean estos quienes ordenen la práctica de los exámenes solicitados si a su criterio lo estima pertinente. […] Trayendo a colación lo expuesto al caso en concreto, observa el Despacho que el accionante pretende que se reconozca y practique por parte de su EPS una serie de exámenes que, si bien se recetaron para ampliar el diagnostico de sus enfermedades, no fueron recomendados por un médico adscrito a la red de prestación de servicio de la entidad demandada. En efecto, el criterio médico particular es válido y constituye historial clínico a efectos de obtener un diagnóstico certero, no obstante, coincide este Juzgado con el criterio del médico de la EPS en cuanto dichas regencias deben de ser expensadas por el médico especialista, y en el presente asunto el accionante fue valorado por personas especializadas a instancias de la EPS y se encuentra pendiente la valoración con el especialista de la urología para conocer su postura sobre dichos exámenes. Por ello, no encuentra razón este Operador Jurídico en las afirmaciones del accionante, sobre la poca ilustración de la decisión de los médicos de la EPS para no ordenar la serie de exámenes recomendadas por el médico particular, ya que es sana y razonable la postura de que primero se practique la vista de un médico especializado en las dolencias del paciente. […]

5. La Impugnación.

Mediante escrito radicado en el Juzgado de conocimiento, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia al considerar que el Juzgado determin ó no tutelar los

[…]

5. La Impugnación.

Mediante escrito radicado en el Juzgado de conocimiento, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia al considerar que el Juzgado determin ó no tutelar los derechos fundamentales alegados, aduciendo que el médico de la EPS tiene la razón en determinar que quien debe ordenar los exámenes es el médico especialista, no obstante, el criterio determinado por el médico general, el optómetra y el neurocirujano no concuerda con lo estipulado por la jurisprudencia constitucional, específicamente4 en la Sentencia T –235 DE 2018 en torno a los conceptos emitidos por médicos no adscrito a la EPS y los supuestos en que se puede apartar de los mismos.

Recalca que ninguno de los médicos que lo han valorado han cumplido con la carga de sustentar científicamente y de manera razonable por qué no le realizan los exámenes de los ojos y de la columna, situación que posiblemente se podría presentar cuando asista al a cita con urología en el mes de febrero, lo que impediría a tener derecho a un diagnósti co, teniendo en cuenta que todos estos exámenes y valoraciones son necesarias para confirmar o descartar cualquier enfermedad, por lo que sería ligero e insensato aducir que no es necesario realizarlos u omitir hacerlos.

II. Consideraciones

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimie nto preferente y sumario,

artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimie nto preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los caso s legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problemas jurídicos.

1.1. ¿Los conceptos y prescripciones médicas emitidas por un médico particular no vinculado a la red de servicios contratada por la EPS, tiene carácter obligatorio o vinculante frente a esta última? 1.2. ¿Los médicos adscritos a la red de servicios de la Nueva EPS que hasta la fecha han valorado al accionante, han cumplido con la carga de justificar y5

obligatorio o vinculante frente a esta última? 1.2. ¿Los médicos adscritos a la red de servicios de la Nueva EPS que hasta la fecha han valorado al accionante, han cumplido con la carga de justificar y5 soportar científicamente la decisión d e negar los exámenes prescritos por el médico particular?

2. Concepto de médico no adscrito a la red de servicios de la EPS.

Sobre la procedencia de ordenar los servicios médicos prescritos por médicos externos o no adscritos a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente, la Corte Constitucional1 ha indicado:

Circunstancias en las que el concepto proferido por un médico particular vincula a la entidad prestadora del servicio de salud, obligándola a acatarlo, modificarlo o desvirtuarlo con base en criterios científicos. Reiteración de jurisprudencia.

6. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional reiterada, un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la “persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente”. [6] También se ha sostenido que si bien el criterio pr incipal para definir cuáles servicios requiere un paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste no es exclusivo, en tanto el concepto de un médico particular puede llegar a vincular a la intermediaria de salud respectiva[7].

7. Debe señalarse, en consecuencia que, para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente hay a decidido no acudir a la red de

7. Debe señalarse, en consecuencia que, para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente hay a decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una elemental obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad, que se vería gravemente alterada, si las persona s pudiesen optar libremente por dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de atender sus requerimientos de salud.

Concretamente, en la sentencia T-760 de 2008[8], se puntualizó los eventos en los cuales el criterio de un médico externo es vinculante a la EPS. En síntesis, la providencia dejó en claro que el concepto de un médico particular obliga si:

a. La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica. b. Los médicos adscritos valoraron inadecuadam ente a la persona que requiere el servicio. c. El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. d. La entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[9]

En tales casos, el concepto médico externo vincul a a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y

contratos privados.[9]

En tales casos, el concepto médico externo vincul a a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto[10]. Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS.

8. Así, la Corte ha determinado que se viola el derecho a la salud cuando se niega un servicio médico sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico

externo, a pesar de que:

1 T-545 de 2014, Referencia: expediente T-4275743. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá,

D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014).6

a. Existe un concepto de un médico particular. b. Es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud. c. La entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por ello debe estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela debe someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo.

Estas reglas jurisprudenciales han sido aplicadas recientemente por la Corte en múltiples oportunidades. Por ejemplo, en las sentencias T-435 de 2010,[11] T178 de 2011,[12] T-872 de 2011[13], T-025 de 2013, T-374 de 2013[14] y T-686 de 2013[15] las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los actores

178 de 2011,[12] T-872 de 2011[13], T-025 de 2013, T-374 de 2013[14] y T-686 de 2013[15] las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los actores les negaron determinados procedimientos médicos, (exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos, entre otros) argumentando que no habían sido ordenados por un profesional adscrito a la entidad. La Corte, en todos ellos, reiteró las reglas arriba mencionadas y como consecuencia tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los interesados. 2 (Resaltado de la Sala/

La jurisprudencia reiterada de la Alta Corporación en tor no a este tema, apunta al efecto vinculante del concepto de un médico tratante externo a la EPS, bajo ciertos presupuestos o condiciones ya dilucidadas en la providencia citada en precedencia.

En el caso puesto a consideración de la Sala se observa que, los exámenes ordenados por el médico particular fueron puestos en conocimiento de la Nueva EPS mediante derecho de petición del 28 de octubre de 2021, enviado al correo electrónico de esa entidad, solicitando la actualización de su historial clínico y la p rogramación de citas para este propósito.

De igual manera se encuentra acreditado que el accionante asistió a cita con médico general de la EPS el día 25 de octubre del 2021, quien ordenó su valoración por optometría y urología; decisión ésta que se estima razonable y debidamente fundada comoquiera que son los especialistas en cada área de la salud quienes se encuentran en condiciones de conceptuar sobre la necesidad de ordenar los exámenes que solicita el actor.

comoquiera que son los especialistas en cada área de la salud quienes se encuentran en condiciones de conceptuar sobre la necesidad de ordenar los exámenes que solicita el actor.

La cita con el urólogo se encu entra programada para el día 17 de febrero del año avante y por lo tanto, es dicho especialista quien se debe pronunciar con el debido fundamento científico, sobre los exámenes denominados “Espermograma, Eco de Doppler Venoso, Eco de Próstata –Psa, Doppler de Flujo Sanguíneo del Pene y Urodinamia”. De ahí que frente a esta valoración no se ha verificado vulneración de derechos hasta el momento.

Ahora bien, la cita con el optómetra tuvo lugar el 11 de noviembre de 2021 y aunque le ordenaron el uso de lentes permanentes, no se hizo ningún pronunciamiento sobre el examen visual denominado “carpimetría”, a fin de confirmar o descartar con argumentos técnico científicos, el concepto del médico particular en torno a la

2 El anterior pronunciamiento fue igualmente acogido por la Corte Constitucional en la sentencia T-235 de 2018.7 necesidad de practicarle ese examen al ac cionante para lograr un diagnóstico adecuado de la afección visual que presenta.

Lo propio se desprende de la valoración por la especialidad de neurocirugía, llevada a cabo el 25 de noviembre de 2021, de la cual se no deriva conclusión alguna en relación con la orden de Resonancia Nuclear Magnética Cervical Contrastada, ordenada en su momento por el médico particular Juan Carlos Ángel Henao3.

En efecto, lo que se esperaría luego de esas consultas con los especialistas adscritos

con la orden de Resonancia Nuclear Magnética Cervical Contrastada, ordenada en su momento por el médico particular Juan Carlos Ángel Henao3.

En efecto, lo que se esperaría luego de esas consultas con los especialistas adscritos a la red de servicios de la Nueva EPS, es que por parte de éstos se hubiese dado una respuesta en el sentido de confirmar, descartar o modificar lo ordenado por dicho galeno, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, pues resulta necesario que la EPS accionada se pronuncie formalmente sobre esa petición y le defina al paciente si acoge o no lo allí deprecado.

No se trata de desechar sin razón científica el concepto de un médico externo a la EPS ni de descalificar su aptitud e idoneidad en el ejercicio de su profesión, sino de permitirle a la Entidad Promotora de Salud que con apoyo en su personal adscrito, determine con fundamentos científicos se rios, si acoge o descarta el tratamiento indicado por aquel; ello, teniendo en cuenta que no se tiene certeza de que el tratamiento señalado por el médico particular haya dejado de ordenarse en su momento a instancia del médico tratante adscrito a la EPS por negligencia, descuido o inadecuada valoración de la patología.

A la fecha no se puede señalar que la EPS ha negado los exámenes ordenados por el médico externo a su red de servicios, o que lo ha hecho sin los fundamentos científicos requeridos. Hasta el momento, la vulneración radica precisamente en la ausencia de decisión expresa en punto a la solicitud de los exámenes especializados que depreca el accionante, a fin de acogerlos o descartarlos con base en argumentos científicos ;

requeridos. Hasta el momento, la vulneración radica precisamente en la ausencia de decisión expresa en punto a la solicitud de los exámenes especializados que depreca el accionante, a fin de acogerlos o descartarlos con base en argumentos científicos ; omisión que tiene incidencia directa en el derecho a la salud y con éste, al adecuado diagnóstico y tratamiento de la enfermedad del afiliado.

Se precisa entonces recordar que , las obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud no se limitan al recau do de los aportes y la contratación de la red que debe prestar directamente el servicio de salud; es de su cargo garantizar que dicha red, junto con el personal y las instalaciones que la componen, presten adecuadamente el servicio en términos de calidad y oportunidad, teniendo claro que su razón de ser es el

3 Médico general y cirujano, especialista en salud ocupacional y magister en seguridad y salud en el trabajo.8 paciente y su pronta recuperación. Es por ello que no se concibe la idea de que la EPS busque desprenderse de tal obligación bajo el pretexto de cumplir con las autorizaciones respectivas pero sin verificar que la atención médica se preste hasta la última instancia a través de su red contratada; y es que, ni la insuficiencia de personal contratado ni la falta de agenda disponible puede servir de pretexto para demorar la atención requerida, so pena de vulnerar los derechos y garantías fundamentales de su población afiliada.

En ese orden de ideas, se le ordenará a la Nueva EPS que en el término de 48 horas siguientes a la ejecutoria de este fallo , realice las gestiones administrativas que resulten de rigor en orden a garantizar una nueva valoración del accionante a través

En ese orden de ideas, se le ordenará a la Nueva EPS que en el término de 48 horas siguientes a la ejecutoria de este fallo , realice las gestiones administrativas que resulten de rigor en orden a garantizar una nueva valoración del accionante a través de su red de servicio contratada o la que contrate para tal efecto, a fin de que sea llevada a cabo i) la consulta de optometría y ii) la consulta de neurocirujía o la que corresponda, con el propósito de que emitan el concepto científico para acoger o descartar los exámenes de “carpimetría” y “Resonancia Nuclear Magnética Cervical Contrastada”, respectivamente.

Por lo anterior y sin necesidad de consideraciones adicionales, se revocará el fallo de tutela impugnado y en su lugar se amparará el derecho a la seguridad social y salud del accionante. En consecuencia, se impartirá a la Nueva EPS la orden descrita en precedencia y se negarán las demás pretensiones de la parte actora.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: Se revoca el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2021 dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se ampara el derecho a la seguridad social y salud del señor Rubén Darío Salgado Franco frente a la Nueva EPS.

En consecuencia, se le ordena a la Nueva EPS que en el término de 48 horas siguientes a la ejecutoria de este fallo , realice las gestiones administrativas que resulten de rigor en orden a garantizar una nueva valoración del accionante a través

En consecuencia, se le ordena a la Nueva EPS que en el término de 48 horas siguientes a la ejecutoria de este fallo , realice las gestiones administrativas que resulten de rigor en orden a garantizar una nueva valoración del accionante a través de su red de servicio contratada o la que contrate para tal efecto, a fin de que sea llevada a cabo i) la consulta de optometrí a y ii) la consulta de neurocirujía o la que corresponda, con el propósito de que emitan el concepto científico para acoger o descartar los exámenes de “carpimetría” y “Resonancia Nuclear Magnética Cervical Contrastada”, respectivamente.

Segundo: Se niegan las demás pretensiones de la parte actora.9

Tercero: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.

Magistrada Ponente