TA CAL - 17-001-33-39-005-2022-00297-02-(03-11-2022)

17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, tres (03) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 17-001-33-39-005-2022-00297-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: SANTIAGO BERMÚDEZ CAÑAVERAL

ACCIONADAS: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL DE

COLOMBIA – ESCUELA DE CADETES JOSÉ MARÍA

CÓRDOVA

VINCULADOS ANDRÉS FELIPE ROMERO GUTIERREZ , KELY JOHANA

MARIN ZAPATA , JOSE GIOVANY ORJUELA

HERNANDEZ, INGRID LORENA VALLEJO MARIMÁ y

JHENNYFER ALEXANDRA PRIETO MOZO.

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por Santiago Bermúdez Cañaveral contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales , declaró la improcedencia d el amparo demandado , frente a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a participar en el poder político accediendo al desempeño de funciones de cargos públicos.

PRETENSIONES

Solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a

proceso, igualdad y a participar en el poder político accediendo al desempeño de funciones de cargos públicos.

PRETENSIONES

Solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y a participar en política, accediendo al desempeño de funciones de cargos públicos; además de que se ordene a las entidades accionadas que:

• Se informe la justificación del por qué, los dos conceptos enviados por la Escuela José María Córdoba; uno con fecha del 2 de agosto del año 2022 y otro con fecha del 26 de agosto del año 2022, coincidieron en informar que mi estado es de aplazado. - Informar el tratamiento ejecutado por la Escuela José María Córdova, referente a los dictámenes médicos del 3 de agosto del año 2022 y del día 4 de agosto del año 2022,17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela

Sentencia. 184 Segunda instancia 2 remitidos por Ceinssa-Centro Integral en Seguridad y Salud en el Trabajo, el día 4 de agosto del año 2022 a la Escuela José María Córdova. - Se verifique la información dada en el comunicado del 26 de agosto del año 2022, en razón a que, en el mismo se hizo mención al curso orientación militar, información que no fue acertada, con motivo a que es aspirante a Oficial del Cuerpo Administrativo 2022-2. - Se permita continuar dentro del proceso de selección a Oficial del Cuerpo Administrativo 2022-2, una vez sean verificadas las anteriores.

HECHOS

Indica el accionante que , el 25 de junio de 2022 realizó el pago de los derechos de

Administrativo 2022-2, una vez sean verificadas las anteriores.

HECHOS

Indica el accionante que , el 25 de junio de 2022 realizó el pago de los derechos de inscripción para aplicar al curso del cuerpo administrativo 2022-2 del Ejercito Nacional de Colombia y la realización de las pruebas psicométricas del mismo; después de consultar al delegado de la incorporación el centro autorizado, los exámenes médicos se tramitaron en el Centro Integral en Seguridad y Salud en el Trabajo - Ceinssa.

Que el 02 de agosto del mismo año, el Ministerio de Defensa - Comando de las Fuerzas Militares, le informó el estado dentro del proceso del curso como pendiente, toda vez que, se obtuvieron 2 hallazgos físicos que requerían de concepto por especialistas; y los cuales fueron realizados por el actor con médicos particulares y quienes diagnosticaron que los hallazgos no impedían realizar ejercicios físicos ; dichos resultados fueron enviados a Ceinssa dentro del término otorgado, para que esta entidad procediera con la remisión a la Escuela de Cadetes José María Córdova.

Que el 26 de agosto de 2022 , se le informó que su estado en el proceso de selección era de aplazado, por lo cual “no continuaba con el curso de orientación militar ”; frente a lo cual el actor manifiesta que se incurrió en un error , toda vez que , él se inscribió para el proceso de selección del curso administrativo -oficial del cuerpo administrativo y no para el curso de orientación militar.

Ante la duda generada por los narrados hechos, procedió a presentar petición ante la Escuela de Cadetes , a fin de que se le diera claridad sobre su caso; solicitud que fue

el curso de orientación militar.

Ante la duda generada por los narrados hechos, procedió a presentar petición ante la Escuela de Cadetes , a fin de que se le diera claridad sobre su caso; solicitud que fue atendida el 31 de agosto de 2022 por el área jurídica del Ejercito Nacional de Colombia.

Solicitó como medida previa urgente , que se ordenara al Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional y la Escuela de Cadetes José María Córdova , suspender el proceso de selección de integrantes al curso administrativo 2022 -2 de manera inmediata a fin de que no se le17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 3 vulneraran sus derechos al de bido proceso, igualdad y a participar en el poder político accediendo al desempeño de funciones de cargos públicos.

Con auto del 14 de septiembre de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales admitió la Tutela y ordenó la medida provisional de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 hasta que se notificara la sentencia que resolviera de fondo el asunto en primera instancia.

INFORME DE LA DEMANDADA

ESCUELA MILITAR DE CADETES “GENERAL JOSÉ MERÍA CÓRDOVA”: Relacionó su calidad de institución universitaria de carácter oficial, por lo que adujo que goza del principio legal de autonomía universitaria consagrado en el artículo 29 de la Ley 30 de 1992; así mismo adujo que conforme el artículo 109 ibídem tiene debidamente reglamentados sus procesos de incorporación.

Respondió a cada uno de los hechos, donde exaltó que la dependencia autorizada para

adujo que conforme el artículo 109 ibídem tiene debidamente reglamentados sus procesos de incorporación.

Respondió a cada uno de los hechos, donde exaltó que la dependencia autorizada para hacer valoraciones médicas a los aspirantes e s la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según lo previsto en el decreto Ley 1796 de 2000 , a la cual no tiene acceso la Escuela Militar de Cadetes, toda vez que es información sujeta a reserva ; que para que un aspirante sea escalonado en el cuerpo de oficiales administrativos del Ejercito Nacional, debe primero adelant ar un curso ante la Escuela Militar de Cadetes, el cual se denomina “Curso de orientación militar”, conforme se expresa en el Decreto 1070 de 2015, articulo 2.3.1.1.3.3, curso que debe ser aprobado para continuar en el proceso de selección del cuerpo administrativo; y que el derecho de petición radicado por el actor fue debidamente contestado por la Escuela Militar de Cadetes respecto a los asuntos que le competen, sobre los demás, indicó que se remitió a la Autoridad Médica Laboral del Ejército Nacional, oficio del que, aseguró, se le envío copia al actor.

Finalmente, indicó que según información suministrada por la Oficina Jefe de la Sección Medicina Laboral de Sanidad del Ejercito Nacional en oficio nro. 2022338014332413 del 17 de agosto de 2022, se rela cionó al señor Santiago Bermúdez Cañaveral con concepto de aplazado y con una recomendación, la cual debía ser solucionada dentro de los 5 días calendario siguientes, término que conoció el aspirante al momento de presentarse al

de aplazado y con una recomendación, la cual debía ser solucionada dentro de los 5 días calendario siguientes, término que conoció el aspirante al momento de presentarse al proceso; no obstante al no haberlos solucionado, quedó excluido del proceso.17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 4

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después relacionar normativa sobre la procedencia de la tutela, y en específico en materia de concursos públicos de méritos, y de estudiar lo s hechos relativos al caso concreto, consideró que, la tutela no era procedente, y que no existe una inobservancia flagrante a los derechos en la exclusión al actor de la convocatoria citada por el Ejército Nacional, toda vez que se le realizó la recomendación en el oficio nro. 2022338014332413 del 17 de agosto de 2022, la cual no fue atendida por el actor dentro de los 5 días calendario siguientes.

Por lo anterior, decidió:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela de las prerrogativas fundamentales invocadas por el señor Santiago Bermúdez Cañaveral, conforme a lo motivado en esta providencia”.

IMPUGNACIÓN

El actor oportunamente presentó impugnación, por las siguientes razones:

Consideró que la decisión de primera instancia carece de congruencia co n lo solicitado, toda vez que , de las tres fases del proceso para incorporación de oficiales del Cu erpo Administrativo, denunció que el proceso del señor Santiago Bermúdez, no se realizó conforme a los lineamientos establecidos, dado que la prueba de poligrafía , aun cuando

toda vez que , de las tres fases del proceso para incorporación de oficiales del Cu erpo Administrativo, denunció que el proceso del señor Santiago Bermúdez, no se realizó conforme a los lineamientos establecidos, dado que la prueba de poligrafía , aun cuando estaba programada para la segunda fase, fue realizada en la primera fase, momento en el cual era innecesaria e injustificada, lo cual le generó gastos y trabas administrativas que no eran necesarias.

Afirmó, que si bien, los exámenes médicos dictaminaban la condición de aplazado para el suscrito, no se debió insistir en la realización de 2 nuevas valoraciones con especialistas, si estas no iban a ser consideradas para su valoración.

Por lo anterior solicita se revoque el fallo y se tutele el derecho fundamental al debido proceso.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera el Despacho que se debe resolver el siguiente problema jurídico:17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 5

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la tutela, para controvertir decisiones dadas dentro de un proceso de selección por el Ejército Nacional de Colombia?

Marco Normativo.

Sobre lo observado en el recurso de impugnación.

Siguiendo los parámetros del Consejo de Estado 1 y conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 281 del C. G del P, cabe destacar que la demanda es la oportunidad que tiene el demandante para exponer los hechos que considera pertinentes a fin de sacar avante su pretensión y no en el recurso de impu gnación pues de atenderse a ello, se

que tiene el demandante para exponer los hechos que considera pertinentes a fin de sacar avante su pretensión y no en el recurso de impu gnación pues de atenderse a ello, se vulnerarían los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa de la parte contraria, y de congruencia que debe existir entre el recurso la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma.

La causa petendi o causa de pedir, hace referencia al principio que origina el pretendido derecho o “el motivo o fundamento del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso”, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. De allí emana el deber de congruencia de la sentencia, es decir, la necesaria correlación que ha de existir entre la s pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi, lo cual implica que se respete el componente fáctico argumentado al juez para su decisión.

Una vez revisado el escrito de tutela se percata este Despacho que, sin lugar a divagaciones, el sustento factico de la acción se instituye sobre la exclusión del señor Santiago Bermúdez Cañaveral del curso del cuerpo administrativo 2022 -2 del Ejercito Nacional de Colombia, en razón los 2 hallazgos psicofísicos, por los cuales posteriormente se le comunicó su estado de aplazado; hechos que presentan consistencia con las pretensiones de la acción.

1 Sección Quinta – Descongestión, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 15001-23-31-000-2022-03011se le comunicó su estado de aplazado; hechos que presentan consistencia con las pretensiones de la acción.

1 Sección Quinta – Descongestión, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 15001-23-31-000-2022-0301101 del 8 de febrero de 2018.17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 6 Sin embargo, en el escrito del recurso de impugnación observa este juzgador un nuevo argumento, sobre un supuesto error en las etapas del proceso de selección en el que se encuentra el aspirante ahora actor.

Así las cosas, es la debida sustentación la que permite el desarrollo del objeto del recurso para que el superior examine la cuestión decidida, con unidad temática y consecuente entre las pretensiones de la demanda, los fundamentos de hecho, las razones fácticas, la contestación y la sentencia. Como esto es así, la Sala no puede variar los hechos y pretensiones que fueron el marco de la demanda, pues de aceptarse, se vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada, quien no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ellos.

Sobre la procedencia de la tutela en convocatorias.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Nacional, la tutela es un mecanismo subsidiario, diseñado para proteger el ordenamiento frente a arbitrariedades o ataques a los derechos superiores, tanto de las autoridades de la República, en todos los casos, como de los particulares en los casos específicamente señalados; y solo opera cuando determinen las violaciones o amenazas a los derechos superiores.

En desarrollo del artículo 86 y del Decreto 2591 de 1991 es posible sostener que, por regla

de los particulares en los casos específicamente señalados; y solo opera cuando determinen las violaciones o amenazas a los derechos superiores.

En desarrollo del artículo 86 y del Decreto 2591 de 1991 es posible sostener que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos adoptados al interior de un concurso de méritos, en la medida en que, para controvertir ese tipo de decisiones, en principio, los afectados cuentan con medios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que, en este tema, existen dos excepciones: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, las acciones de tutela que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regl a general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la denominada suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.17001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 7 Sin embargo, tal y como lo señala la Corte Constitucional al juez constitucional le corresponde, al momento de emitir sus decisiones y en amparo del principio de autonomía e independencia en la valoración de las pruebas, establecer si esas medidas de defe nsa

7 Sin embargo, tal y como lo señala la Corte Constitucional al juez constitucional le corresponde, al momento de emitir sus decisiones y en amparo del principio de autonomía e independencia en la valoración de las pruebas, establecer si esas medidas de defe nsa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento2.

En el caso bajo estudio, se observa que la decisión final que llegue a tomar el Ejercito Nacional, es demandable mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control dentro del cual, se pueden incluso solicitar medidas cautelares de urg encia como lo dis pone el artículo 234 del CPACA, por lo que la tutela se torna improcedente.

Por otro lado, no se observa, ni tampoco se demostró que nos encontremos frente a un perjuicio irremediable que permitiera estudiar la tutela como mecanismo subsidiario.

Por lo anterior, se deberá confirmar la decisión del a quo, pero por las razones ahora expuestas, sin necesidad como lo hizo el fallador de primera instancia de estudiar de fondo la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

Por lo discurrido, La Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR Por las razones ahora expuestas, l a sentencia expedida el 27 de septiembre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del trámite de tutela presentado por SANTIAGO BERMÚDEZ CAÑAVERAL contra el

septiembre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del trámite de tutela presentado por SANTIAGO BERMÚDEZ CAÑAVERAL contra el MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA – ESCUELA DE CADETES JOSÉ MARÍA CÓRDOVA, en el sentido de declarar improcedente la acción, sin embargo, como razones de la decisión se tomarán las expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

2 Sentencia T-059 de 201917001-33-39-005-2022-00297-02 Acción de Tutela Sentencia. 184 Segunda instancia 8 revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 03 de noviembre de 2022, conforme acta nro. 062 de la misma fecha.

CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN

Magistrado

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado