TA CAL - 17-001-33-39-006-2018-00367-02-(28-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión Oral

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Radicación : 17-001-33-39-006-2018-00367-02

Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Dora Isabel Ortegón Núñez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Providencia: Sentencia No. 129

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 6 de febrero de 2020, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes .

1. Pretensiones .

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita :

“1. Que se declare la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión de la petición de fecha 4 de abril de 2018, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida al demandante, por cuanto no incluyó la prima de servici os y la bonificación por servicios prestados, de conformidad a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de noviembre de 2014 y la prima de navidad y la bonificación mensual

incluyó la prima de servici os y la bonificación por servicios prestados, de conformidad a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de noviembre de 2014 y la prima de navidad y la bonificación mensual percibida el último año de servicio anterior a la adqu isición del estatus pensional .

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada:

2. Reconocer y pagar una reliquidación de pensión ordinaria de jubilación a partir del 7 de noviembre de 2014 (fecha de adquisición del status), incl uyendo los factores salariales la prima de servicios y la bonificación por servicios, reconocidos en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas de fecha 21 de noviembre de 2014 y los devengados durante los 12 meses anteriores a la adqu isición del status de pensionada.2

3. Que en el caso concreto extienda el reconocimiento a la prima de navidad, la bonificación mensual, bonificación por servicios prestados y a la prima de servicios.

4. Que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

5. Ordenar el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas.

reparación integral del daño.

6. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas.

7. Ordenar el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente has ta que se cumpla en su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la entidad demandada. ”

2. Hechos.

Se relataron los que a continuación se resumen:

La demandante trabajó por más de 20 años como docente oficial y cumplió con los requisitos de ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación.

Por medio de la Resolución No. 041 del 29 de enero de 2015, se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y para la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó la asignación básica y prima de vacaciones.

El Tribunal Administrativo de Caldas , mediante sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014, modificó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Manizales y le reconoció la prima de servicios y bonificación por servicios prestados con posterioridad al 16 de junio de 2005 como factores salariales.

La demandante, a través de derecho de petición , solicitó que se expidiera un nuevo acto administrativo en el que se incluyeran los factores salariales reconocidos en la sentencia y reliquidará la pensión de jubilación, el cual se resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo.

3. Normas violadas

administrativo en el que se incluyeran los factores salariales reconocidos en la sentencia y reliquidará la pensión de jubilación, el cual se resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo.

3. Normas violadas

Como disposiciones violadas se citaron las siguientes:

Ley 91 de 1989 Artículo 15 Ley 33 de 1 985 Artículo 1º.3

Ley 62 de 1985 Decreto Nacional 1045 de 1978.

Señala que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes, el cual fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, concluyendo que el mismo se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, que si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, -27 de junio de 2003 -, su régimen corresponde al es tablecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables, pero si su vinculación fue posterior, su régimen es el regulado en la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, afirma que a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y en cuanto a los factores salariales en la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Trae a colación apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en casos similares al que ahora es objeto de estudio, entre ellas, la sentencia del 4 de agosto de

1969 y 1045 de 1978.

Trae a colación apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en casos similares al que ahora es objeto de estudio, entre ellas, la sentencia del 4 de agosto de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 250002325000200506747.

Finalmente, manifiesta que la demandante ha prestado su servicio en la educación estatal, lo que hace que sus prestaciones, como lo indica el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se mantengan de conformidad con el régimen prestacional establecido en los Decretos nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, siendo pertinente que se disponga remo ntar el análisis a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, donde se encontraban aún vigentes para las entidades nacionales los decretos relacionados.

4. Contestación de la demanda .

4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Guardó silencio.

5. Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales , mediante sentencia del 6 de febrero de 20 20 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la parte demandante:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto ficto negativo surgido con ocasión de la petición presentada el 4 de abril de 2018, por la cual se4

negó una reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en lo que tiene que ver con los factores salariales a tener en cuenta para

con ocasión de la petición presentada el 4 de abril de 2018, por la cual se4

negó una reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en lo que tiene que ver con los factores salariales a tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de la señora DORA ISABEL ORTEGÓN NÚÑEZ , tomando en cuenta el 75% del promedio de la bonificación mensual, devengada durante el año anterior a la fecha de la adquisi ción del status de pensionada, comprendido entre el 8 de noviembre de 2013 al 7 de noviembre de 2014, además de los ya reconocidos en la Resolución Nro. 0041 del 29 de enero de 2015.

TERCERO: DECLARESE DE OFICIO la excepción de "PRESCRIPCIÓN" formulada por la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

CUARTO: Una vez realizada la reliquidación pensional en los términos señalados en el ordinal anterior, ORDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a la señora CLAUDIA RESTREPO GARRIDO las sumas que resulten como diferencia entre las mesadas pensionales pagadas y las que sean reconocidas, conforme a lo ordenado en este proveído.

DEL MAGISTERIO pagar a la señora CLAUDIA RESTREPO GARRIDO las sumas que resulten como diferencia entre las mesadas pensionales pagadas y las que sean reconocidas, conforme a lo ordenado en este proveído.

El pago de dichas diferencias solo se realizará respecto de las mesadas que se hayan causado con posterioridad al 4 de abril de 2015, por efectos de la prescripción trienal.

QUINTO: ORDENASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la part e motiva de esta sentencia.

SEXTO: NIEGUESE las pretensiones de la demanda con relación a la inclusión del factor salarial denominado prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

[…]”

Encontró acreditado el a quo que la señora Dora Isabel Ortegón Núñez laboró como docente al servicio del Ministerio de Educación Nacional por más de 20 años, por lo cual, previo cumplimiento de los demás requisitos, le fue reconocida pensión de jubilación tomando como base el 75% del sueldo mensual y la prima de vacaciones, percibidos durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

Asimismo, que mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de noviembre de 2014, fue ordenado el pago de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados a la aquí demandante , causados con posterioridad al 7 de

Asimismo, que mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de noviembre de 2014, fue ordenado el pago de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados a la aquí demandante , causados con posterioridad al 7 de noviembre de 2014.5

Empero, atendiendo a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado asumida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los factores salariales que pretende la actora sean incluidos en la base de liquidación de su pensión , esto es, "prima servicios" "bonificación por servicios prestados" y "prima de navidad", no pueden ser considerados para efectos de su reajuste, en tanto sólo puede n incluirse aquellos taxativamente enlistados en la norma aplicable, siempre que estos hayan servido para calcular el monto sobre el cual debió cotizar la docente .

No obstante, d e acuerdo con lo expuesto en la referida sentenc ia de unificación y en aplicación del Decreto 1566 de 2014 , el cual creó una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el ajuste del valor de la bonificación mensual devenga do durante el año de servicios previo al retiro definitivo del servicio .

Dado lo anterior, accedió a la reliquidación de la pensión con inclusión de la bonificación mensual y negó las demás pretensiones de la parte actora.

6. Recurso de Apelación

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia indicando que, según lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el régimen pensional docente es el mismo que se aplica a los servidores públicos del orden nacional y este se

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia indicando que, según lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el régimen pensional docente es el mismo que se aplica a los servidores públicos del orden nacional y este se encuentran regulado en la Ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985. A la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado , las pensiones de los docentes no pueden ser liquidadas con factores salariales distintos a los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se incluye la bonificación por servicios prestados . Y con las pruebas allegadas al proceso, quedó demostrado que la demandante s í devengo la bonificación por servicios prestados en el año anterior previo al status pensional , como se puede verificar en la sentencia del Tribunal Administrativo De Caldas el cual orden ó su reconocimiento desde el 16 junio de 2005.

Frente a la obligación de efectuar los aportes, adujo que la demandante no puede tener la carga de verificar si por parte de la entidad empleadora , a través del los funcionarios encargados de la elaboración de la nómina y pago, le han efectuado las retenciones de ley por concepto de aportes para el Sistema G eneral de Seguridad Social, en este caso, los aportes para pensión de conformidad con la lista de factores definidos en la Ley sobre los cuales debe aplicarse el cálculo para definir la mesada pensional. Así las cosas, el deber de llevar a cabo la retenció n de los valores a cargo del servidor público para los aportes al Sistema de Seguridad Social corresponde al empleador, por ser

sobre los cuales debe aplicarse el cálculo para definir la mesada pensional. Así las cosas, el deber de llevar a cabo la retenció n de los valores a cargo del servidor público para los aportes al Sistema de Seguridad Social corresponde al empleador, por ser quien tiene la posibilidad de definir los pagos del salario a cada servidor o trabajador .6

7. Alegatos de c onclusión segunda instancia.

Guardaron silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones de la Sala

Teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los sigu ientes:

1. ¿Cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante? ii) ¿Los factores deprecados por la parte demandante son de aquellos sobre los cuales la ley ordena el descuento con destino al sistema pensional?

1. Precedente jurisprudencial vinculante.

Ciertamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado fija unos parámetros para la interpretación y aplicación de la ley y por lo tanto, emerge como una fuente de derecho que prope nde por la garantía del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley.

Así pues, el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, está llamado a proferir sentencias de unificación en determinadas m aterias que requieren de la fijación de un criterio de interpretación que resulte razonable y uniforme para resolver casos de perfiles fácticos y jurídicos análogos.

determinadas m aterias que requieren de la fijación de un criterio de interpretación que resulte razonable y uniforme para resolver casos de perfiles fácticos y jurídicos análogos.

Desde luego, el efecto vinculante y la obligatoriedad del precedente jurisprudencial también se aplica a la misma Corte de donde emana y por ello, cuando la misma se va a apartar de aquel o cuando va a fijar un nuevo precedente sobre determinada materia, adquiere la carga de argumentar con suficiencia las razones que la mueven para proceder e n tal forma; es decir, el precedente no es inmutable pero un cambio en este supone la exposición de unas razones sustentables jurídicamente a fin de no defraudar la confianza legítima de los usuarios de la administración de justicia.

Al respecto, la Cort e Constitucional ha considerado que “… ante ciertas circunstancias específicas y bajo una estricta exigencia argumentativa, es posible que se modifiquen las reglas fijadas en los precedentes jurisprudenciales. Así las cosas, tales exigencias permiten, a su vez, reforzar los mismos principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica7

y confianza legítima, en la medida en que impiden que el precedente judicial se convierta en una materia discrecional.”1

En este caso, se observa que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida en el año 2019, expuso las razones por la s cuales considera que el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, está constituido por el salario devengado en el último año de servicio con inclusión de los factores sobre los cuales se hizo el respectivo aporte al sistema de

base de liquidación de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, está constituido por el salario devengado en el último año de servicio con inclusión de los factores sobre los cuales se hizo el respectivo aporte al sistema de pensiones, los cuales no pueden ser otros que los definidos en la Ley 62 de 1985. De la exposición normativa que hace en dicha providencia, colige que no es dado liquidar la pensión sobre “todos y cada uno de los devengados en el último año de servicio” como se reconocía anteriormente por la Alta Corporación. Al respecto dice:

“Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían t odos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las coti zaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el perio do es el de un (1) año y los factores son

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el perio do es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.”

Aunado al anterior argumento, en cuanto a los efectos de dicha sentencia de unificación, dispuso lo siguiente:

73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C -816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Ju sticia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones - y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política 2. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disp oniendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento

oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disp oniendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo

1 SU-406/16. 2La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad. Sentencia T -123/95 citada en la Sentencia T -321/98. En la sentencia C -179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Te xto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»8

los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables . /Líneas de la Sala/

75. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la

los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables . /Líneas de la Sala/

75. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.

Como puede verse, la sentencia de unificación debe aplicarse de manera inmediata, incluso en los casos que se encuentren en trámite administrativo o judicial porque frente a éstos no se predica el fenómeno de la cosa juzgada; luego, es un precedente que vincula a esta jurisdicción tanto en sentido horizontal como vertical .

Ha de colegirse entonces, que la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado es la que orientará el análisis del caso concreto, tal y como aconteció en primera instancia.

2. Entidad obligada al pago de la pensión.

Considera la Sala de D ecisión que la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM debe asumir el pago de la reliquidación pensional en este caso, por las siguientes razones:

a) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 es diáfano al indicar que las prestaciones sociales las reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

b) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personer ía jurídica. Por tanto, es conclusión ineludible que judicialmente actúa a través

b) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personer ía jurídica. Por tanto, es conclusión ineludible que judicialmente actúa a través de la Nación, y ésta a su vez está representada por el Ministro de Educación.

c) El artículo 288, superior, resalta que las competencias propias de la función administrativa s e deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. En concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política 3.

d) En ese sentido, la Ley 489 de 1998 define los Principios de la función administrativa, acorde con los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

3“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”9

e) El Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 2015 4, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal – Sala Oral , en la cual se declaró

términos que señale la ley.”9

e) El Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 2015 4, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal – Sala Oral , en la cual se declaró infundada la excepción denominada “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” . Veamos el aparte pertinente de la providencia mencionada.

“[…] De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso.

En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de l as prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.

Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad

mencionada.

Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. […]”.

Así las cosas, se concluye en este punto que efectivamente es la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM quien debe asumir el pago de la reliquidación pensional deprecada por la parte actora.

3. Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, para los empleados del orden nacional, en su artículo 27 dispuso:

“Pensión de jubilación o vejez . El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pe nsión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excep ción que la ley determine expresamente.”

Este artículo fue reglamentado por el 68 del Decreto 1848 de 1969, así:

“Derecho a la pensión . Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus

expresamente.”

Este artículo fue reglamentado por el 68 del Decreto 1848 de 1969, así:

“Derecho a la pensión . Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el artículo 1 de este

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, C .P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de marzo de 2015, Expediente Nº 170012333000 201300654 01.10

decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.”

La Ley 33 d e 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, derogó, en forma expresa, los artículos 27 y 28 del Dec reto 3135 de 1968 y, en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que, a su vez, fue reformada por la Ley 62 de 1985. Al respecto, la primera de las normas aquí citadas, d ispuso:

“Artículo 1 . El empleado oficial que sirva o haya serv ido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previs