TA CAL - 17-001-33-39-006-2018-00405-02-(01-07-2021)

17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO No. 17001-33-39-006-2018-00405-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE LUZ MARINA MANRIQUE GRAJALES

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el fallo que negó las pretensiones, proferido por el Juzgado Sex to Administrativo del Circuito de Manizales el 8 de octubre de 2020, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

1. Solicita se declare la nulidad parcial de la actuación administrativa contenida en la Resolución N° 5048-6 del 12 de junio de 2018, surgida con ocasión de la petición de fecha de 13 do Julio do 2017, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía do la mesada pensional reconocida a ml mandante, por cuanto no incluyó la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, de acuerdo a la sentencia proferida por el Tribunal do lo Contencioso Administrativo de Caldas

mesada pensional reconocida a ml mandante, por cuanto no incluyó la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, de acuerdo a la sentencia proferida por el Tribunal do lo Contencioso Administrativo de Caldas

2. Declarar qu e su representada tiene derecho a qu e la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo reconozca y pague la Reliquidación de su Pensión Ordinaria de Jubilación, incluyendo los factores salariales prima de servicios y la bonificación por servicios prestados a partir del 19 de diciembre do 2012, (fecha status pensionado).

3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada:17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3.1 Condenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a qu e le reconozca y pague una reliquidación de la Pensión Ordinaria d e jubilación, a partir del 19 de diciembre de 2012 (fecha de adquisición del status), incluyendo los factores salariales devengados durante los 12 m eses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado y los reconocidos a través de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas de fecha 27 de junio de 2013

3.2 Que en el caso concreto extienda el reconocimiento a la bonificación por servicios prestados y a la prima de servicios los cuales no fueron tenidos en cuenta.

Contencioso Administrativo de Caldas de fecha 27 de junio de 2013

3.2 Que en el caso concreto extienda el reconocimiento a la bonificación por servicios prestados y a la prima de servicios los cuales no fueron tenidos en cuenta.

3.3 Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia, y la ley.

3.4 Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

3.5 Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar , con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumento con el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.6 Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo

3.6 Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

3.7 Condenar en costas a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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HECHOS

1.La demandante trabajó por más de 20 años como docente oficial y cumplió con los requisitos de ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación adquiriendo el status de pensionada el 19 de diciembre de 2012.

2. Por medio de la Resolución No. 6277-6 del 7 de octubre de 2013, se reconoció la pensión de jubilación a la demandante, incluyendo en el IBL la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.

3. Que el tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2013, modificó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales . y le reconoció la prima de servicios y bonificación por servicios prestados con posterioridad al 4 de junio de 2006 como factores salariales.

4. Que la actora presentó petición a la demandada para que se incluyera los factores salariales reconocidos en la sentencia y reliquidará la pensión de jubilación, el cual se

4. Que la actora presentó petición a la demandada para que se incluyera los factores salariales reconocidos en la sentencia y reliquidará la pensión de jubilación, el cual se resolvió de forma negativa por medio de la resolución Nro. 5048-6 del 12 de junio de 2018.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Ley 91 de 1989; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y Decreto Nacional 1045 de 1978.

Afirmó que la normativa en mención es clara en consagrar que los docentes nacionales nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les deben aplicar las normas vigentes anteriores a la entrada en rigor de la misma ley.

Haciendo alusión al derecho a la igualdad, destacó que hay otros docentes a los que sí se les liquidó su pensión con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, lo que constituye un trato discriminatorio en el caso de la actora, a quien solo se le reconoció la misma con el salario básico.

Finalmente se refirió a sentencia del Consejo de Estado en la cual se unificó la jurisprudencia, dejando claro que el objetivo de la nueva tesis es garantizar los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y fa vorabilidad en materia laboral, lo que permite incluir en la base de liquidación, todos los factores salariales17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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materia laboral, lo que permite incluir en la base de liquidación, todos los factores salariales17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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devengados por el servidor, sin distinción alguna, en lo que claramente está incluido el gremio docente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones, puesto que los actos demandados se ajustan a derecho.

Como fundamentos de defensa, esgrimió que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.

En aplicación a lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras, y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión.

Planteó como excepciones de fondo:

• Inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica: que conforme a la sentencia de unificación a la actora no le asiste derecho a la reliquidación pensional solicitada.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 8 de

la sentencia de unificación a la actora no le asiste derecho a la reliquidación pensional solicitada.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 8 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

La Juez A-quo se planteó como problema jurídico, determinar si a la actora le asiste derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios, especialmente la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados.

Con fundamento en la jurisprudencia de unificación indicó en el caso concreto que, a la actora no le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta la bonificación por servicios prestados, ni la prima de servicios, por no estar consagrados en la Ley 33 de 1985.17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte actora presentó recurso de alzada de forma oportuna, mediante memorial visible a PDF n°037 del expediente digital de primera instancia,

En el recurso se señaló, que conforme a la sentencia de unificación, la mesada pensional de la actora debe ser reliquidada con la inclusión de los factores salariales consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en los cuales se encuentra expresamente consagrada la bonificación por servicios prestados.

En este orden de ideas, solicita que debe revocarse el fallo de primera instancia, y ordenar la

artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en los cuales se encuentra expresamente consagrada la bonificación por servicios prestados.

En este orden de ideas, solicita que debe revocarse el fallo de primera instancia, y ordenar la reliquidación pensional de la señora Manrique Grajales con la inclusión de la bonificación por servicios prestados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada: guardó silencio.

Ministerio Público: guardó silencio.

CONSIDERACIONES

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos.

El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar los siguientes cuestionamientos:

▪ ¿Es procedente para el caso concreto reliquidar la pensión de jubilación de la señora Luz Marina Manrique Grajales teniendo en cuenta la bonificación por servicios prestados devengada en el último año de servicios?

LO PROBADO

Para el caso bajo estudio, se encuentra demostrado lo siguiente:17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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• Que mediante la Resolución No. 6277 -6 del 07 de octubre de 2013, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, reconoció y ordenó el pago de una

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• Que mediante la Resolución No. 6277 -6 del 07 de octubre de 2013, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la demanda nte, efectiva a partir del 20 de diciembre de 2012. (PDF n°004 del expediente digital).

• Con petición radicada el 13 de julio de 2017, solicitó la parte actora se le reconozca y pague la pensión de jubilación con los factores denominados prima de servicios y bonificación por servicios prestados, (Doc. 002 E.D).

• Mediante la Resolución Nro. 5048-6 del 12 de junio de 2018, la administración le negó el ajuste a la pensión de jubilación a la demandante. (Doc. 003 E.D).

• Según certificado Nro. 5073 del 26 de enero de 2017, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, se certificó que la demandante deveng ó además del salario básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad , entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2012. (PDF n°10 del expediente digital), • Se allegó copia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de del Circuito de Manizales. (PDF n°008 del expediente digital). • Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas del 27 de junio de 2013 (PDF n°009 del expediente digital).

Circuito de Manizales. (PDF n°008 del expediente digital). • Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas del 27 de junio de 2013 (PDF n°009 del expediente digital).

• Mediante la Resolución n°9714 -6 del 24 de diciembre de 2014 se dio cumplimiento al fallo judicial reconociendo a favor de la actora la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados (PDF n°007 del expediente digital) Régimen legal aplicable

Para determinar cuál es el régimen aplicable a los docentes, debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031, que reguló dos eventos:

1. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad.

1. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley , deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

El Acto Legislativo nº 01 de 2 005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política,

previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

El Acto Legislativo nº 01 de 2 005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º, lo siguiente:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a par tir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régime n al de los pensionados del sector público nacional. Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán

de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: […]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990,17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto)

Para el caso concreto, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la Resolución nº 000696 del 8 de octubre de 2010 (fol. 25, C.1), la señora Luz Marina Manrique

Para el caso concreto, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la Resolución nº 000696 del 8 de octubre de 2010 (fol. 25, C.1), la señora Luz Marina Manrique Grisales, prestó sus servicios en el ramo de la educación desde el 20/08/1973, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003. En ese orden de ideas, le es aplicable en materia pensional el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año.

Así lo precisó igualmente el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación del 25 de abril de 20192, en la que indicó que «El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados3, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854»

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Ingreso base de liquidación pensional y factores salariales a reconocer

Como se indicó anteriormente, el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que cumplieran los requisitos de ley, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Radicado número: 68001-23-33-000-201500569-01(0935-2017). 3 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y a la manera

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señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y a la manera de establecerlo, debe precisarse que a la parte demandante no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni el régimen de transición previsto en dicha normativa en razón de la fecha de su vinculación al servicio docente y, por ende, no le es predicable la regla5 y primera subregla6 establecidas en la sentencia de unificac ión del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20187, relacionadas con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, tal como quedó expuesto en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, «La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985».

En punto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la respectiva liquidación, el Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la misma sentencia de unificación referida: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985,

de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

5 De conformidad con la sentencia de unificación, la regla es la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (negrilla es del texto). 6 Atendiendo lo indicado en la sentencia de unificación, la primera subregla es la siguiente: “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, ac tualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas

consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-201200143-01(IJ).17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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El artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, estableció la liquidación de las pensiones de jubilación de la siguiente manera:

Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de r epresentación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de r epresentación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados ; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (negrillas y subraya fuera del texto)

Aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes

En la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 ya citada, el Consejo de Estado precisó los efectos de la decisión con la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales en materia de los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional obtenida bajo la Ley 33 de 1985, específicamente para el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Indicó que el nuevo criterio señalado se aplicaría en forma retrospectiva, esto es, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo aquellos en los que hubiere operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.

Para resolver este caso la Sala considera que debe acudir al precedente vigente s obre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión y no ha operado cosa juzgada.

resultarían inmodificables.

Para resolver este caso la Sala considera que debe acudir al precedente vigente s obre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión y no ha operado cosa juzgada.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante

Para el caso que convoca la atención de esta Sala, se observa que a la señora Manrique Grajales le reconocieron pensión de jubilación, en cuya base de liquidación se incluyeron los siguientes factores: l a asignación básica mensual , la prima de navidad y la prima de vacaciones.17001-33-39-006-2018-00405-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 102 Segunda Instancia

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En la demanda promovida, la parte actora reprocha que se hubiera omitido incluir la bonificación por servicios prestados, pues también fue devengada en el último año anterior a la adquisición del status pensional, y se apoya en sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas que ordenó su reconocimiento.

Conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, l os factores que deben tenerse en cuenta , son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así pues, la Sala de Decisión encuentra que la pretensión de que se tenga en cuenta en la base de liquidación la bonificación por servicios prestados, es procedente, toda vez que de acuerdo a lo probado, ese factor fue devengado por la actora en el año de adquisición del status pensional.

De otro lado, debe aclarar la Sala que pese a que en la Resolución nº 6277-6 del 07 de octubre de 2013 tuvo en cuenta además de la asignación básica mensual la prima de navidad y la prima de vacaciones , para liquidar la pensión de jubilación de