TA CAL - 17-001-33-39-006-2019-00520-02-(17-01-2023)

Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 1

República de Colombia Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala sexta de decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sandra Yulian Lezcano Moreno

Demandado: Municipio de Villamaría Radicación: 17-001-33-39-006-2019-00520-02

Acto judicial: Sentencia 03

Manizales, diecisiete (17) de enero de dos mil veintitrés (2023).

§01. Síntesis: La parte demandante solicita la declaración de un contrato realidad y el pago de las prestaciones laborales y de seguridad social. La sentencia de primera instancia accede a las pretensiones y condena al pago de las prestaciones y el desembolso de los apor tes en pensión a la entidad de previsión. La parte actora apela para que se ordene que el municipio le reembolse en exceso que pago por aportes en pensión. La sala confirma la sentencia porque la sentencia de unificación del 14 de octubre del 2021 del Consejo de Estado señaló que no se puede demandar el reembolso de los aportes a la seguridad social efectuados de más.

§02. La Sala dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Sandra Yulian Lezcano Mo reno, parte demandante, contra el Municipio de Villamaría , parte demandada. El objeto de decisión es resolver la apelación interpuest a por ambas partes contra la sentencia

restablecimiento del derecho interpuesta por Sandra Yulian Lezcano Mo reno, parte demandante, contra el Municipio de Villamaría , parte demandada. El objeto de decisión es resolver la apelación interpuest a por ambas partes contra la sentencia dictada el 2 2 de junio del 2021 por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demandada la declaración de un contrato realidad

§03. La señora Sandra Yulian Lezcano Moreno pretende: (i) la nulidad de la resolución 559 del 31 de julio del 2019 expedida por el municipio de Villamaría que niega la existencia de una relación laboral, como el pago de emolumentos laborales y de seguridad social; (ii) se declare que existió una relación laboral entre ella y el municipio de Villamaría, desde el 17 de enero de 2012 al 29 de diciembre de 2018; (iii) que dicho contrato laboral administrativo fue terminado sin justa causa ; (iv) en restablecimientoSentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 2 se condene a la entidad al pago de los emolumentos carácter laboral administrativo y de la seguridad social: seguridad social integral, prima de vacaciones y navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías , vacaciones, retención en la fuente , la sanción moratoria establecida en el artículo 1 de ley 797 de 1949 , la sanción moratoria por no consignación de la cesantías según la ley 244 de 1995 , la indemnización por despido sin justa causa ; (v) en subsidio del pago de las últimas dos sanciones e

consignación de la cesantías según la ley 244 de 1995 , la indemnización por despido sin justa causa ; (v) en subsidio del pago de las últimas dos sanciones e indemnizaciones, la indexación de los valores adeudados ; (vi) la condena en costas y agencias de la demandada.

§04. La accionante d escribió que fue vinculada al municipio de Villamaría por contratos de prestación de servicios desde el 27 de enero de 2012 al 29 de diciembre de 2018, con las siguientes características: (i) cumplía personalmente funciones de aseo, limpieza y cafetería de las dependencias de la alcaldía; (ii) cumplía horario; (iii) al comienzo tuvo interrupciones, pero fue ininterrumpido desde el 3 de enero de 2016, y por ello no disfrutó de vacaciones; (iv) no le fueron cancelados: primas, cesantías; (v) se le hacía retención en la fuente por estampilla entre 2016 a 2018.

§05. En julio de 2019 la parte demandante presentó a la demandada la reclamación del pago de los emolumentos laborales, de seguridad social y retención en la fuente, los cuales fueron negados por la resolución 559 del 31 de julio del 2019.

§06. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 13, 25, 5 8, 112 y 2 28 de la Constitución Política -CP y 32 de la Ley 80 de 1993.

§07. Como concepto de violación el municipio incurrió en ocultar la relación laboral con la actora, a quien se le daba órdenes para la prestación de los servicios, que corresponden a las propias de un empleo público , conforme a los elementos del

§07. Como concepto de violación el municipio incurrió en ocultar la relación laboral con la actora, a quien se le daba órdenes para la prestación de los servicios, que corresponden a las propias de un empleo público , conforme a los elementos del contrato realidad según la sentencia C-154 de 1997, por lo que debe primar la realidad sobre las formalidades.

1.2. La contestación que insistió que los servicios prestados por la parte demandante no son de una relación laboral

§08. El municipio indicó que los servicios de la parte actora fueron contratados por invitaciones públicas, y no hubo subordinación o dependencia jerárquica , porque corresponde a la contratación de apoyo a la gestión, según lo indica la Ley 80 de 1993 y el Decreto 4266 de 2010.

§09. Se presentaron las excepciones de: (i) caducidad porque todas las contrataciones fueron independientes y debe contarse este fenómeno desde la finalización de cada contrato; (ii) firmeza de l contrato porque la demandante debió demandar cada contrato a su finalización por la acción contractual dos años después; y, (iii) inexistencia de contrato realidad porque los servicios nunca fueron subordinados sino que se desarrollaron con el grado de independencia de los contratos de prestación de servicios.

§10. En el traslado de las excepciones el actor señaló que sí hay claridad en cuanto a la liquidación de las pretensiones de la demanda.Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 3 1.3. Resolución de excepciones mixtas y previas

§11. En la audiencia inicial se negó la excepción de caducidad y se dejaron para decidir las demás excepciones en la sentencia.

1.3. Resolución de excepciones mixtas y previas

§11. En la audiencia inicial se negó la excepción de caducidad y se dejaron para decidir las demás excepciones en la sentencia.

1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones

§12. Para efectos de la apelación se resaltarán los puntos que la parte apelante discrepa de la sentencia.

§13. El Juzgado dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA

DEL CONTRATO REALIDAD y FIRMEZA DEL CONTRATO propuestas por el

MUNICIPIO DE VILLAMARÍA.

SEGUNDO: DECLARASE LA NULIDAD de la resolución 559 del 31 de julio del 2019 expedido el Municipio de Vi llamaría, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al MUNICIPIO DE VILLAMARÍA reconocer y pagar a la señora SANDRA YULIAN LEZCANO MORENO el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que haya lugar, tomando como base para la liquidación respectiva, el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, por el periodo comprendido entre el 29 de febrero del 2012 al 29 de diciembre de 2018.

Parágrafo: El pago se realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE VILLAMARÍA, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliado la demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión

CUARTO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE VILLAMARÍA, a que gire a favor de la entidad de previsión a la que estaba afiliado la demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, con el fin de recomponer el índice base de liquidación pensional y por el período comprendido entre el 29 de febrero del 2012 al 29 de diciembre de 2018. El pago que realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acredita r las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

El pago que realizará conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda, relativas al reconocimiento de la sanción moratoria (brazos caídos), sanción moratoria por pago de cesantías e indemnización por despido injusto y devolución de retención en la fuente de acuerdo con la parte expositiva de esta sentencia.Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 4

SEXTO: El MUNICIPIO DE VILLAMARÍA - DARÁ cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C/CA (ley 1437/11),

SEXTO: El MUNICIPIO DE VILLAMARÍA - DARÁ cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C/CA (ley 1437/11), PREVINIÉNDOSE a la parte actora de la carga prevista en el inciso 2º del precepto citado.

SÉPTIMO: SIN COSTAS.”-sft-

§14. Se formularon estos problemas jurídicos:

¿SE CONFIGURARON ENTRE LA SEÑORA SANDRA YULIAN LEZCANO MORENO Y

EL MUNICIPIO DE MANIZALES LA TOTALIDAD DE LOS ELEMENTOS QUE

PUEDEN DAR LUGAR A LA DECLARATORIA DE UN CONTRATO REALIDAD?

En caso afirmativo.

¿A LA ACTORA LE ASISTE EL DERECHO AL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

Y DEMÁS ACREENCIAS LABORALES DEVENGADAS QUE RECLAMA, POR EL

PERIODO DURANTE EL CUAL ESTUVO VINCULADO A LA MISMA?

¿SE CONFIGURÓ EN EL PRESENTE ASUNTO EL FENÓMENO JURÍDICO DE LA

PRESCRIPCIÓN?”

§15. Posteriormente, el juzgado hizo una relación de las pruebas allegadas, resolvió la tacha contra los testigos de la parte actora, e hizo una ilustración dogmática del contrato realidad, sus elementos su demostración, con fundamento en los artículos 53 de la CP, 23 del CST, y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

§16. Seguidamente el juzgado infirió: (i) cada una de la relaciones desde 2012 hasta 2018; (ii) el objeto de los contratos fueron la labores de higiene, aseo y limpieza de las

§16. Seguidamente el juzgado infirió: (i) cada una de la relaciones desde 2012 hasta 2018; (ii) el objeto de los contratos fueron la labores de higiene, aseo y limpieza de las dependencias municipales; (iii) las interrupci ones entre los contratos de sde 2012 al 2016 fueron superiores a los 15 días hábiles, y los posteriores de menos de los 15 días hábiles; (iv) las pruebas demostraron que “… no se trató del desarrollo de actividades coordinadas y con plena autonomía de la contratista, sino que se trató de una relación dependiente o subordinada entre empleador y trabajador, la demandante estaba sujeta en el caso concreto al cumplimiento de horarios y a la prestación de un servicio en las condiciones que corresponde a las emple adas del aseo y cafetería de planta de la entidad demandada como pudo evidenciarse en los hechos narrados a través de las pruebas testimoniales…”; y, (v) las labores correspondían a las inherentes a la entidad.

§17. Como restablecimiento se dispuso: (i) la liquidación de las prestaciones con base a los valores de los contratos ; (ii) no accedió al pago de la sanción moratoria , a la indemnización por despido injusto ni lo pagado por retención en la fuente por cada contrato.

§18. Respecto al objeto de la apelación, esto es la devolución de lo pagado por la actora en cuanto a los aportes a pensiones , el juzgado ordenó: (i) que le municipio gire a la entidad de previsión el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en el porcentaje que como empleador debió realizar ; y, (ii) en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o

entidad de previsión el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en el porcentaje que como empleador debió realizar ; y, (ii) en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 5

§19. Sobre la prescripción, aunque entre 2012 a 2016 hubo interrupciones entre los contratos superiores a 15 días hábiles y luego de 2019 a 2016 menos de dicho lapso, el juzgado consideró que no se había configurado la prescripción, conforme a la sentencia del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado , el cual se contaría la prescripción desde que se hizo exigible el derecho, esto es, “… interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de de una relación laboral…”

1.5. La parte demandante apeló para que se le pague el exceso en aporte en pensiones que pagó

§20. El recurso se centró en la condena que el juzgado hizo sobre los aportes en pensiones, y pretende:

“… que el municipio de Villamaría deberá ajustar el aporte tal y como se sentenció en

§20. El recurso se centró en la condena que el juzgado hizo sobre los aportes en pensiones, y pretende:

“… que el municipio de Villamaría deberá ajustar el aporte tal y como se sentenció en primera oportunidad, adicionándole que se debe realizar una operación matemática mediante la cual se determine qué porcentaje debía asumir SANDRA YULIAN LEZCANO y en caso de que sea menor a lo ya pagado, la alcaldía deberá devolverle el sobrante debidamente indexado.

(…) tengan en cuenta que para efectos de cualquier tasación se debe indexar el valor de lo que ya canceló mi mandante, ya que dicho valores relacionados con an terioridad se han depreciado con el paso de los años.”

§21. Como sustento de la apelación se puntualizó:

“Brilla por su ausencia el hecho de que se haya considerado que SANDRA YULIAN LEZCANO canceló mucho más de lo que en la proporción real le correspondía p ara la época de cada pago, esta parte es consciente de que después de declarase el contrato realidad se debe descontar el porcentaje de pago que cada empleado público debe asumir a la hora de cancelarse la seguridad social integral, no obstante existe un sobrante de dineros que no fue considerado y que debe ser devuelto a esta.

Es injusto que SANDRA YULIAN LEZCANO tenga que asumir un pago mayor al que por ley le corresponde, debe tasarse con valor de la época de los hechos el porcentaje que le correspondía asumir y devolvérsele el restante, toda vez que la misma canceló un 100% de todas y cada una de las cotizaciones.

1.4. Alegatos de segunda instancia

que le correspondía asumir y devolvérsele el restante, toda vez que la misma canceló un 100% de todas y cada una de las cotizaciones.

1.4. Alegatos de segunda instancia

§22. Ninguna de las partes intervino en la segunda instancia.Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 6

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§23. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA 1, los argumentos de los apelantes, los principios de congruencia, las normas o los principios previstos en la Constitución Política, los compromisos vinculantes asumidos por el Estado y las normas legales de carácter imperativo2.

2.2. Pese a que se configuró la prescripción conforme a la nueva sentencia de unificación, dado que la parte actora es apelante único no se abordará este aspecto

§24. La sentencia en controversia fue proferida el 22 de junio de 2021.

§25. Luego, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-025-CE-2320213, en la cual señaló que para que exista solución de continuidad entre dos contratos de prestación de servicios cuando sobrepasan los 30 días hábiles.

“… establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de pres tación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario,

no solución de continuidad entre contratos sucesivos de pres tación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las

siguientes recomendaciones:

152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el Artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique

Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782

3 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDASentencia de unificación por importancia jurídicaBogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) - Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 0500123-33-000-2013-01143-01 (1317-2016)Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 7

153. Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupcion es entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” §26. En el presente caso, se presentaron interrupciones entre varios contratos superiores a 30 días hábiles, como podría existir entre el 30 de noviembre de 2014 al 19 de enero de 2015 , lo que daría pie a la declaración de la prescripción desde dicha fecha.

superiores a 30 días hábiles, como podría existir entre el 30 de noviembre de 2014 al 19 de enero de 2015 , lo que daría pie a la declaración de la prescripción desde dicha fecha.

§27. Sin embargo, no se declarará la prescripción de oficio porque la parte actora es apelante único, como reiteradamente lo ha señalado reiteradamente la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) “… en virtud del mandato constitucional de no desmejorar la condición del apelante único prevista en el artículo 31 de la Carta Política, no puede esta Sala declarar en la parte resolutiva de la presente providencia la prescripciónSentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 8 total del derecho…”4; (ii) “… en virtud del principio de non reformatio in pejus, qu e prohíbe agravar la situación del apelante único…”5

§28. Debido a lo anterior, no se estudiará la posible configuración de la prescripción.

2.3. Problemas jurídicos

§29. ¿La parte demandante tiene derecho a la devolución de los aportes en pensión que habría pagado en exceso y le corresponderían a la entidad?

2.4. El Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en el sentido que “… es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal…”

§30. En cuanto al reembolso de los mayores aportes a la seguridad social que haya efectuado el contratista en desarrollo de una relación laboral encubierta, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-23-20216 expresamente señaló que

efectuado el contratista en desarrollo de una relación laboral encubierta, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-23-20216 expresamente señaló que “… frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más , por constitu ir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal…”-sft-:

“3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal

154. Finalmente, el tercer problema jurídico que se resuelve con la presente sentencia de unificación es el atinente a la posibilidad de devolver los aportes a salud, en el porcentaje que el contratista no hubiese estado obligado a realizar.

4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN

SEGUNDASUBSECCIÓN "B"- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZBogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).- Radicación número: 15001-23-33-000-2013-0048901(4425-18)- 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B - Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER - Bogotá, D. C.,

catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 76001-23-33-000-2016-0076301(3200-19) En igual sentido: SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ - Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). - Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00857-01(3463-15) 6 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDASentencia de unificación por importancia jurídica - Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) - Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 0500123-33-000-2013-01143-01 (1317-2016)Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 9 3.3.1. Sistema integral de la Seguridad Social y sistema general de salud

155. De acuerdo con el preámbulo de la Ley 100 de 1993, el sistema de la Seguridad Social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los

cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.72

156. Dentro del sistema integral, el sistema general de salud está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, por lo que desde este debe organizarse y ponerse en funcionamiento el servicio público esencial de salud y el conjunto de actividades indispensables para su ejercicio. 73 Como características o elementos de este sistema, destacan las siguientes: a) dirección, regulación y control del Gobierno nacional; b) obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria; c) afiliación a cargo de las promotoras de salud; y, d) libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud.74

157. A parti r de dichos elementos, la obligatoriedad de la afiliación al régimen general de salud cobra un papel relevante en relación con los aportes a salud del contratista, pues si este demuestra, bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera existencia de una relación laboral, «podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas».75 Por lo tanto, es preciso determinar, con la relación laboral revelada, el desti no de los aportes que aquellos realizaron al sistema de Seguridad Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2. Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud

Social en salud, pues debe ofrecérseles una respuesta definitiva a esta pretensión. 3.3.2. Naturaleza jurídica de los recursos del sistema general de la Seguridad Social en salud

158. En los Artículos 150 (numeral 12),76 179 (numeral 3)77 y 338,78 la Constitución Política de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad. El origen del término y su concepto puede ubicarse en la doctrina francesa, según la cual las contribuciones parafiscales son «una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto»;79 o lo que es lo mismo, exacciones obligatorias, realizadas en beneficio de organismos públicos distintos de las entidades territoriales, o de asociaciones de interés general, sobre usuarios o aforados, por medio de los mismos organismos o de la Administración, pues al no ser integradas al presupuesto general del Estado, se destinan a financiar gastos de dichos organismos. 80 Con todo, el término que habitualmente se emplea para definir a la parafiscalidad, tanto en el ordenamiento jurídico como en la doctrina, es el de «contribución especial».81

159. En Colombia, esta clasificación de contribución especial ha tenido la anuencia de la Corte Constitucional desde su implementación en el ordenamiento. Al respecto, en Sentencia C -040 de 1993, donde se declaró exequibles los Artículos 7 y 13 de la Ley 40 de 1990, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre las contribuciones fiscales, las cuales, luego de un profuso análisis dogmát ico y doctrinario, las definió de la siguiente manera: «(«) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al

de la siguiente manera: «(«) son fruto de la soberanía fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relación directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente («) no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado [y] («) no entran a engrosar el erario público».82Sentencia 17-001-33-39-006-2019-00520-02. Pág. 10

160. De igual modo, en la Sentencia C -308 de 1994, 83 la Corte sostuvo que «las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados». En la misma línea se pronunció en la Sentencia C -821 de 2001,84 citada en la Sentencia C1040 de 2003.

161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal . Al

de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal . Al referirse al alcance del Artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [Artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegura r precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social. Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad soc ial en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto