TA CAL - 17-001-33-39-006-2020-00142-02-(02-09-2020)

17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020)

RADICADO 17-001-33-39-006-2020-00142-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: JOSÉ GUSTAVO RINCÓN CORTÉS

ACCIONADA: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

Procede esta Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación presentada por la NUEVA EPS contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020, por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales tuteló los derechos fundamentales del señor JOSÉ GUSTAVO RINCÓN CORTÉS dentro del procedimiento de la referencia.

PRETENSIONES

1. Tutelar los der echos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital

2. solicita que se ordene a la parte accionada, asignar las citas médicas requeridas para el proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral; brindar el tratamiento integral, y se ordene el pago de las incapacidades generadas después del día 540.

HECHOS

Refiere el señor el señor Rincón Cortes que se encuentra afiliado como cotizante a la Nueva

y se ordene el pago de las incapacidades generadas después del día 540.

HECHOS

Refiere el señor el señor Rincón Cortes que se encuentra afiliado como cotizante a la Nueva EPS y a COLPENSIONES.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

Indica que a raíz de un accidente de tránsito se le han otorgado sendas incapacidades para laboral desde el 2018 y hasta la fecha de presentación del escrito de tutela. Después del día 540 le dejaron de cancelar el valor correspondientes a las incapacidades.

Expone que para continuar con el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral necesita valoración por dermatología y psiquiatría, si n embargo al no ser agendadas las citas a tiempo Colpensiones archivo la solicitud el 1 de julio de 2020.

INFORMES DE LAS DEMANDADAS

COLPENSIONES: la entidad accionada señaló que con ocasión de la solicitud y pago del subsidio de incapacidades elevada por el actor, la Dirección de Medicina Laboral expidió comunicación con Bizagi n° BZ2020_1032423 del 14 de mayo de 2020, mediante la cual negó la petición teniendo en cuenta que e l certificado de Rehabilitación (CRE) expedido por la Nueva EPS e l día 21 de abril de 2020 fue favorable; lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Adujo que dentro del proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral requirió en oficio del 21 de abril de 2020 la valoración del paciente por especialista en ortopedia

dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Adujo que dentro del proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral requirió en oficio del 21 de abril de 2020 la valoración del paciente por especialista en ortopedia y/o fisiatría, goniometría, dermatología y psiquiatría, otorgando para el efecto 1 mes, lapso en el cual no fue allegada la documentación solicita por la AFP.

Finalmente señala que el actor no haber agotado todos los trámites administrativos procedentes el amparo constitucional se vuelve improcedente, por lo que deben negarse las pretensiones del accionante.

NUEVA EPS: No presentó informe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez A -quo en primer lugar, hizo un estudio sobre la procedencia y pago de incapacidades de enfermedad general y el derecho a obtener una calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Una vez de hacer un análisis jurisprudencial y del caso correspondiente, consideró tutelar los derechos y resolvió17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, mínimo vital y seguridad social del señor JOSÉ GUSTAVO RINCÓN C ORTÉS frente a la NUEVA EPS y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la entidad promotora de salud NUEVA EPS que dentro del término de CUARENTA Y OCHO HORAS (48) horas

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la entidad promotora de salud NUEVA EPS que dentro del término de CUARENTA Y OCHO HORAS (48) horas hábiles, contado a partir de la notificación de la sentencia, proceda a efectuar el pago de las incapacidades laborales otorgadas al señor JOSÉ GUSTAVO RINCÓN CORTÉS identificado con cédula de ciudadanía No. 5.950.694 causadas a partir del día 541, las cuales deberán estar debidamente acreditadas ante la eps.

TERCERO: ORDÉNASE a la entidad promotora de salud NUEVA EPS S.A., que dentro del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas, contado a partir de la notificación de la presente providencia, programe de manera prioritaria, si a la fecha no lo ha hecho, las siguientes citas

médicas VALORACIÓN POR DERMATOLOGÍA Y VALORACIÓN POR

PSIQUIATRÍA.

IMPUGNACIÓN

La NUEVA EPS oportunamente presentó impugnación solicitando se nieguen los derechos y se revoque la sentencia de primera instancia.

Señaló que, dentro de la acción impetrada, no existe responsabilidad alguna por parte de la EPS, toda vez que, ésta ha cumplido con las obligaciones que legal, contractualmente y/o constitucionales que le corresponden.

Sostiene que, no le asiste responsabilidad a la EPS en el pago de incapacidades después del día 541, y al haber sido expedida una certificación desfavorable de rehabilitación debe el fondo de pensiones calificar la pérdida de capacidad laboral , por lo que el pago de la s incapacidades después del día 180 corresponde al Fondo de Pensiones.

del día 541, y al haber sido expedida una certificación desfavorable de rehabilitación debe el fondo de pensiones calificar la pérdida de capacidad laboral , por lo que el pago de la s incapacidades después del día 180 corresponde al Fondo de Pensiones.

En virtud de lo anterior se solicita se revoque la orden dada a la EPS de asumir el pago de las incapacidades después del día 541.

CONSIDERACIONES

El fundamento constitucional de la petición de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares en los casos señalados en la ley.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

En ese entendimiento, la acción de tutela fue instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, y procede (I) cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o (II) el mismo no sea eficaz para el caso concret o, o (III) cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el impugnante, el problema jurídico a desatar en el sub-lite se contrae dilucidar el siguiente interrogante:

¿Cuál es la entidad responsable del pago de las incapacidades generadas después del día 540?

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN.

 Que conforme a la historia clínica allegada el actor padece de afectaciones en el pie izquierdo y el tobillo teniendo cero movilidad en éste.

540?

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN.

 Que conforme a la historia clínica allegada el actor padece de afectaciones en el pie izquierdo y el tobillo teniendo cero movilidad en éste.

 El señor Rincón Cortes, conforme a la constancia allegada, ha tenido varias incapacidades en lo corrido del año 2020, del 19 de enero al 17 de febrero; del 18 de febrero al 18 de marzo, del 19 de marzo al 17 de abril, del 18 de abril al 17 de mayo; del 18 de mayo al 16 de junio y del 17 de junio al 16 de julio.

 Certificado de transcripción de incapacidad médico – laboral con radicados 5902058 y 6040672.

 Mediante Oficio GREC -DRM-0539-20 del 2 de marzo de 2020 la Nueva EPS emite concepto desfavorable de rehabilitación al señor Rincón Cortés.

 Mediante Oficio BZ2020_4512632 -1032423 del 14 de mayo de 2020 Colpensiones le informa al accionante que al haber sido expedido por parte de la Nueva EPS concepto desfavorable de rehabilitación, no es procedente el reconocimiento del subsidio por incapacidad.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

 Mediante Oficio VO -GRC-DPE-1344035-20 del 10 de junio de 2020 expedido por la Vicepresidencia d e Operaciones de la Nueva EPS, se niega el reconocimiento de las incapacidades solicitadas por el actor, correspondientes al año 2020 , por ser estos

Vicepresidencia d e Operaciones de la Nueva EPS, se niega el reconocimiento de las incapacidades solicitadas por el actor, correspondientes al año 2020 , por ser estos superiores a los 180 días que le corresponden asumir a la EPS.

 Mediante Oficio BZ2020_281336-1333957 del 1 de julio de 2020 Colpensiones cierra el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral por no haberse allegado la documentación solicitada dentro el término otorgado.

Marco Jurisprudencial:

La Jurisprudencia actual de la H. Corte Constitucional 1 estableció en sede de tutela el marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de las incapacidades por enfermedad de origen común; así expresó: “Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[80], el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su

incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1 Sentencia T-161/19 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005[81] para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS[82].

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus

120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto[83].

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia”.

Así mismo, la ley ha regulado lo concerniente al concepto de rehabilitación el cual debe ser tramitado por parte de la Entidad Promotora de Salud, concepto ya sea favorable o desfavorable, debe ser remitido a la Administr adora de Fondos de Pensiones, a la cual se encuentre afiliado el trabajador en determinado plazo, por lo que la Corte Constitucional2 se pronunció al respecto indicando:

”21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene

de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el

2 T-401/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención”. (Subrayado fuera del texto original)

(…)

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

Respecto de la responsabilidad en el pago de las incapacidades originadas desde el día

laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

Respecto de la responsabilidad en el pago de las incapacidades originadas desde el día 541 en adelante, el literal a del artículo 67 del Decreto 1753 de 2015 dispone: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”.

Igualmente, mediante el Decreto 1333 de julio de 2018, se estableció a cargo de las EPS la responsabilidad del pago de las incapacidades causadas a partir del día 540. Al respecto se consideró lo siguiente:

Artículo 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad

el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela

Sentencia 154 Segunda instancia

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).

Artículo 2.2.3.3.2. Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012”. (Negrillas fuera del texto)

Conforme a lo anterior es claro que el pago de las incapacidades a partir del día 541 es de la EPS, debiendo cuando se da concepto desfavorable de rehabilitación inicial el proceso de calificación de invalidez.

Caso concreto

El señor Rincón Cortes presentó demanda de tutela contra Colpensiones y la Nueva EPS, por considerar que la negativa de dichas entidades en reconocer y pagar las incapacidades generadas por su enfermedad, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, la salud, y seguridad social.

por considerar que la negativa de dichas entidades en reconocer y pagar las incapacidades generadas por su enfermedad, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, la salud, y seguridad social.

En razón del estado de salud en que se encuentra el accionante, se le han prescrito incapacidades en distintos periodos, siendo canceladas por la Nueva EPS los primeros 180 días, esto es hasta el 12 de diciembre de 2018; siendo canceladas por Colpensiones las incapacidades hasta diciembre de 2019; sin embargo las incapacidades generadas en el 2020 al superar los 540 días fueron negadas por el Fondo de Pensiones, toda vez que de acuerdo a lo preceptuado por la ley corresponde a la EPS el pago de las incapacidades a partir del día 541 y hasta cuando se dé la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

Dentro del expediente se encuentra acreditado que el actor no se ha recuperado pese a que ha sido tratado por parte de la Nueva EPS, siendo que esta expidió concepto desfavorable de Rehabilitación el 2 de marzo de 2020. Sin embargo tal y como lo consideró el Juez de instancia esta situación no es óbice para que la EPS niegue el reconocimiento del subsidio de incapacidad, puesto que la Ley 1753 de 2015 es clara en establecer que le corresponde a al EPS a la cual se encuentre afiliado el afectado el pago de i ncapacidades por enfermedad de origen común cuando superen los 540 días continuos, a fin de garantizar los derechos del paciente. Debe además señalarse que de acuerdo a lo señalado17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

garantizar los derechos del paciente. Debe además señalarse que de acuerdo a lo señalado17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

en el Decreto 1333 de julio de 2018 es competencia de la EPS el pago de las incapacidades a partir del día 541 cuando el paciente no haya teniendo mejoría durante el curso de la lesión que originó la incapacidad, situación que se ajusta al asunto bajo estudio teniendo en cuenta el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la propia EPS.

Así las cosas y conforme a la jurisprudencia expuesta anteriormente, en lo que respecta al reconocimiento del pago de las incapacidades generadas, se estableció que desde el día 3 hasta el día 180 de incapacidad, le corresponde a la EP S a la que se encuentre afiliado la persona cancelar el auxilio económico; y desde el día 181 hasta el día 540 le corresponde al Fondo de Pensiones, siendo que a partir del día 541 es competencia de la EPS por tratarse de incapacidades de origen común cuan do se presente una de las causales consagradas en el Decreto 1333 de julio de 2018, siendo que en el caso bajo estudio se presenta la causal señalada en el numeral 2.

Basado en lo anterior, encuentra la Sala que la decisión de primera instancia está ajustada a derecho, pues es competencia de la Nueva EPS el pago de los periodos ordenados en la sentencia, ya que ésta es a quien le asiste la responsabilidad de cancelar las mismas.

Así pues, se puede concluir que está acreditado el pago de una parte de las incapacidades generadas, sin embargo como no ha recibido el pago total de las incapacidades, la Sala advierte una afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del

Así pues, se puede concluir que está acreditado el pago de una parte de las incapacidades generadas, sin embargo como no ha recibido el pago total de las incapacidades, la Sala advierte una afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del señor Rincón Cortes, las cuales constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra, hecho que lo imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo, impidiendo su manutención.

En ese orden, y para efectos de brindar una protección efectiva a los derechos invocados por el actor, se precisa recordar que tratándose de una enfermedad de origen común como ocurre en el caso sub examine, y teniendo como base la legislación y jurispruden cia en la materia, la cual fue expuesta en la parte considerativa del presente fallo, la NUEVA EPS deberá cancelar las incapacidades causadas a partir del día 541.

En virtud de ello el fallo proferido en primera instancia deberá ser confirmado.

Por lo discurrido, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.17-001-33-39-006-2020-00142-02 Acción de Tutela Sentencia 154 Segunda instancia

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por parte del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito 30 de julio de 2020, dentro de la tutela promovida por el señor JOSÉ GUSTAVO

RINCÓN CORTÉS contra LA NUEVA EPS Y COLPENSIONES.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de

RINCÓN CORTÉS contra LA NUEVA EPS Y COLPENSIONES.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual realizada el 2 de septiembre de 2020, según Acta n° 044 de la misma fecha