TA CAL - 17-001-33-39-006-2020-00159-02-(17-04-2023)

Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: José Sánchez Echeverry

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 17-001-33-39-006-2020-00159-02

Acto judicial: Sentencia 40

Manizales, diecisiete (17) de abril dos mil veintitrés (2023).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha.

Asunto

§01. Síntesis: La parte demandante , actualmente docente, solicita el reconocimiento de la pensión por aportes por acumulación de tiempos en el sector público y privado. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones al considerar que los tiempos laborados como docente por contrato al servicio estatal, no le hacían beneficiario de la vinculación al FOMAG, y así, optar por la pensión. La sala confirma la sentencia, porque el actor no demostró que haya prestado 20 años de servicios como docente al servicio público, ni completo 750 semanas antes del 25 de julio de 2005, fecha límite para los beneficiarios del régimen de transición.

§02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 22 de

para los beneficiarios del régimen de transición.

§02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2021 proferida por la Señoría del Juzgad o Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por José Sánchez Echeverry , en contra de la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , la pr imera instancia negó las pretensiones de la demanda.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

2

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicitó la pensión por aportes1.

§03. Se pretende la nulidad de la Resolución 0161-6 del 05 de enero de 2018, expedía por la secretara de educación del Departamento de Caldas, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

§04. A título de restablecimiento del derecho, pidió s e le reconozca y pague una pensión de jub ilación, equivalente al 75% de lo devengado el año anterior al estatus pensional, es decir, entre el 06 de enero de 2014 y el 07 de enero de 2015.

§05. Además, que se condene a la parte demandada a pagar las mesadas dejadas de percibir desde el 07 de enero de 2015, fecha en la que se adquirió el derecho, incluidas las primas y los aumentos an uales, en conformidad con la Ley 71 de 1988, al pago

percibir desde el 07 de enero de 2015, fecha en la que se adquirió el derecho, incluidas las primas y los aumentos an uales, en conformidad con la Ley 71 de 1988, al pago moratorio de los intereses generados a partir de la ejecutoria de la sentencia y el pago de costas.

§06. Como problema jurídico planteó si el actor le corresponde la jubilación por aportes con base en la Le y 71 de 1988, por haberse vinculado como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

§07. Como hechos precisó que el señor José Sánchez Echeverri, nació el 20 de abril de 1951 y ha laborado más de 20 años , con cotizaciones en: Caprecom, Colpensiones, docente contratado con órdenes de prestaciones de servicios reconocidas en sentencia judicial, y docente en propiedad.

§08. El 23 de noviembre de 2017 la parte demandante solicitó la pensión a la secretaría de educación del Departamento de Caldas , la cual fue negada por la Resolución No. 0161-6 del 05 de enero de 2018.

§09. Invocó como norm as violadas el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003, la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005.

§10. Como concepto de la violación señaló que a los docentes vinculados al servicio educativo estatal antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el ámbito pensional se le aplican las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Esta vinculación puede ser de tipo contractual.

educativo estatal antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el ámbito pensional se le aplican las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Esta vinculación puede ser de tipo contractual.

1.2. El FOMAG contestó que no reconocerá la pensión de jubilación2

§11. Se opuso a las pretens iones y aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la parte actora y la resolución que negó el reconocimiento . Como argumento principal de la defensa se precisó que la parte actora se vinculó al servicio educativo después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no se puede acceder a sus pretensiones.

1ExpJ6. 002DemandaJoseSanchez.pdf 2ExpJ6. 011ContestaFomag.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

3

§12. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes:

§12.1. Inexistencia de la obligación: Al no ser viable el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, no se deriva ninguna obligación que la entidad deba cumplir, por ende, en ningún momento ha violado las disposiciones legales.

§12.2. Legalidad del acto administrativo expedido: Señalan que la resolución ostenta presunción de legalidad, pues la misma fue expedida por la autoridad competente, se resolvió la solicitud, se ajustó a la Ley y fue notificada de la manera pertinente.

§12.3. Genérica.

1.3. La sentencia que negó las pretensiones3

competente, se resolvió la solicitud, se ajustó a la Ley y fue notificada de la manera pertinente.

§12.3. Genérica.

1.3. La sentencia que negó las pretensiones3

§13. La Juez Sexto Administrativo del Circuito de Manizales de 2021 , luego de agotadas las etapas establecidas en el artículo 180 de la Ley 1437 dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de “INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN” y “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO”.

SEGUNDO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda que por el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formuló el señor JOSE SANCHEZ ECHEVERRI en contra de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el

DEPARTAMENTO DE CALDAS.

§14. El juzgado definió los siguientes problemas jurídicos:

¿Tienen derecho la parte demandante a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988?

EN CASO AFIRMATIVO

¿Debe liquidarse con el 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior a la configuración del derecho, así mismo a pagarle el retroactivo desde la fecha de adquisición del status pensional?

§15. El juez de primera instancia estudio: (i) el régimen pensional de los docentes vinculados al FOMAG antes de la Ley 812 de 2003 y; (ii) el régimen pensional de

adquisición del status pensional?

§15. El juez de primera instancia estudio: (i) el régimen pensional de los docentes vinculados al FOMAG antes de la Ley 812 de 2003 y; (ii) el régimen pensional de prima media; (iii) concluyó que bajo la pruebas allegadas en la demanda, si bien por sentencia se ordenó reconocer el tiempo laborado por la parte actora mediante contratos de OPS entre los años 200 0 y 2003, esto es para tener en cuenta dichos tiempo para efectos pensional, por ende, no se puede otorgar la calidad de docente oficial conforme a estos contratos. Así, como la parte actora se vinculó a la docencia oficial en el año de

3ExpJ6. 026Sentencia.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

4

2004, siendo aplicable el régimen de prima media conforme a la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, prosiguiendo a negar las pretensiones.

1.4. La apelación del demandante señala que se debe ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación4

§16. Solicitó que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones.

§17. Argumentó que la primera instancia erró al no tomar en cuenta los contratos de OPS, pues por los mismos la parte actora fue vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 a la docencia oficial, siendo pertinente aplicar la Ley 71 de 1988, y ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Sánchez Echeverri. En el presen te caso es obligatorio concluir que el régimen pensional

el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor José Sánchez Echeverri. En el presen te caso es obligatorio concluir que el régimen pensional aplicable no es otro distinto al establecido en la Ley 71 de 1988, esto por la demostración de la prestación del servicio como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Además, en relación con la Ley 33 y 62 de 1985, la pensión debe ser reconocida a un equivalente del 75% del IBL conformado por los salarios devengados durante el último año de servicio anterior a la fecha del estatus pensional, incluyendo la asignación básica y bonificación mensual.

1.5. Actuación de segunda instancia5

§18. Mediante proveído del 22 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§19. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema Jurídico

§20. ¿Al señor José Sánchez Echeverri se le debe reconocer una pensión de jubilación bajo la normativa de la Ley 71 de 1988, de la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993?

§21. En caso afirmativo, ¿ qué factores se deben incluir en el ingreso base de liquidación?

§22. ¿Cuál es la entidad competente para reconocer la pensión?

§23. ¿Se configuró la prescripción en este caso?

4ExpJ6. 029ApelacionDte.pdf

liquidación?

§22. ¿Cuál es la entidad competente para reconocer la pensión?

§23. ¿Se configuró la prescripción en este caso?

4ExpJ6. 029ApelacionDte.pdf 5Expediente Digital 02AutoAdmiteRecursoApelación.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

5

2.3. Pensión ordinaria de docentes

§24. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 6, ha establecido el régimen que se debe aplicar a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:

“Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan

de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlis tados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”

§25. En la sentencia en mención precisó lo siguiente con relación al Acto Legislativo 01 de 2005.

“36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se

disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

6 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO - SECCIÓN

SEGUNDASENTENCIA DE UNIFICACION - Consejero Ponente: CÉSA R PALOMINO

CORTÉSBogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 093517 – SUJ-014-CE-S2-19.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

6

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.”

§26. De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 3 3 de 1985 que, para el caso en concreto, se controvierte la fecha de vinculación de la parte actora, así, la Sala más adelante le dará el estudio pertinente y establecer la fecha de vinculación, para proseguir a determinar el régimen a aplicar.

§27. La ley 33 de 1985, ha establecido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación

o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

Pueden tenerse en cuenta tiempos laborados al servicio oficial mediante contratos de prestación de servicios

§28. Por otro lado, el Consejo de Estado consideró que el tiempo laborado a través de contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación:

“Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pension ales. Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pe nsión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de

principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “... el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de quéSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

7

trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e i nspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 60 de

sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objetivo de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C -555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “ ... la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales.”7 -sft-

§29. Igualmente, en sentencia8 del 04 de diciembre de 2020, emitida por este Tribunal, como Magistrado Ponente el Dr. Dohor Edwin Varón Vivas, se ha mencionado:

normas laborales.”7 -sft-

§29. Igualmente, en sentencia8 del 04 de diciembre de 2020, emitida por este Tribunal, como Magistrado Ponente el Dr. Dohor Edwin Varón Vivas, se ha mencionado:

“2.3. Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Se tiene en cuenta el tiempo de servicios para efectos del reconocimiento pensional. Reiteración del nuevo criterio jurisprudencial sobre la primacía de la realidad.

(…) En sentencia del 13 de febrero de 2020, en la que señaló:

“El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al

7 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN

SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 70001-23-33-0002016-00260-01Interno: 1489-18. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS. Magistrado Ponente: Dohor E dwin Varón Vivas. Radicado Numero: 17001-23-33-000-2019-00567-00Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

8

Numero: 17001-23-33-000-2019-00567-00Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

8

elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.”

Precisa el Consejo de Estado además que, el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de recon ocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes:

“(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia.

(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento

debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia.

(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se r eglamenta el Decreto 3135»11 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.””

§30. Por otro lado, y en mención de la sent encia de unificación, señaló frente a la prescripción lo siguiente:

“Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que, frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan a día a día y en tal sentido se pueden

fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan a día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) Bajo tal entendimiento es procedente el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, por cuanto frente a los aportes pensionales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-006-2020-00159-02

9

Así las cosas, de acuerdo con la reciente tesis planteada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.”-sft2.4. Cuando el tiempo de servicios en el sector docente oficial no alcance para adquirir la pensión con base en la ley 33 de 1985, puede optarse por la pensión por aportes, si el beneficiario se encuentra en el régimen de transición de la ley 100 de 1993

adquirir la pensión con base en la ley 33 de 1985, puede optarse por la pensión por aportes, si el beneficiario se encuentra en el régimen de transición de la ley 100 de 1993

§31. En igual sentido, la Ley 71 de 1988 ha establecido los mismos requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pero a diferencia de la ley 33 de 1985, esta se debe aplicar en la s situaciones que el docente está utilizando tiempos públicos y privados para acreditar el tiempo de servicio, pues en sentencia del Honorable Consejo de Estado se ha establecido lo mencionado, así:

§32. La sentencia unificadora antes citada solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo, como ocurre en el presente asunto, el docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS:

“En la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.” 9

§33. Para esta clase de eventos, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 202010 señaló que, la normativa aplicable correspondería a la Ley 71 de 1988 «por

a ésta última norma.” 9

§33. Para esta clase de eventos, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 202010 señaló que, la normativa aplicable correspondería a la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», que en el artículo 7º señala los requisitos para el reconocimiento pensional, así:

ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación

9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO - SECCIÓN

SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiun