TA CAL - 17-001-33-39-006-2020-00236-02-(01-12-2020)

REPÚBLICADE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

SalaSegundadeDecisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,primero (1º) de diciembrede dos mil veinte (2020) Radicación: 17-001-33-39-006-2020-00236-02

Clase: Tutela SegundaInstancia

Accionante: Carlos Augusto Gallego Salazar

Accionado: Nueva E.P .Sy Otros

Providencia: Sentencia No. 119

Revisa la Sala Segunda de Decisión, por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, el día 30 de octubre de 2020, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, en el trámite de tutela promovido por el señor Carlos Augusto Gallego Salazar contra la Nueva E.P .S.,la AdministradoraColombianade Pensiones – Colpensionesy Porvenir S.A.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentalesal mínimo vital, seguridadsocial,vida y dignidadhumana,los cuales consideravulneradospor las entidades ya referidas en razón del no pago de las incapacidadesgeneradas en los periodos que para el efecto relaciona. En consecuencia,solicita que se ordene a la

parteaccionadael pago inmediatode las mismas.

2. Sustento fáctico Manifiesta el accionante que para el 3 de abril del año 2018 fue hospitalizado en la Clínica Santa Sofia de la ciudad de Manizales, por encontrase con graves problemas de salud; luego, el 7 de abril de la misma anualidad, le informaron que era unRadicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 2 paciente con graves problemas de insuficiencia renal. El 24 de junio de 2019 le fue autorizada su primera incapacidad por origen común, ello debido a la insuficiencia renal crónica degenerativa que padece a lo cual se agrega que presenta una pérdida total del ojo izquierdo. Según dice, desde el 24 de junio de 2019 y hasta al 23 de noviembre de la misma anualidad, le han expedido 6 incapacidades por parte de DAVITAS.A.S., sin que a la fecha le hayan sido canceladas las dos últimas incapacidades, esto es, la del 28 de octubre y 28 de noviembre de 2019, siendo autorizadas las mismas por 30 días cada una, sin embargo la NUEVA EPS solo le canceló la suma de $143.885, sin justificación alguna, pues la entidadlega que no le debe la sexta incapacidad en razón al concepto desfavorable que emitió

Colpensiones. Afirma el accionante que, antes de su enfermedad trabajaba como vendedor ambulante, actividad que no ha vuelto a desempeñar por su estado de salud,

afectando con ello su mínimo vital, por lo que, ante su situación económica tan precaria, sus padres han tenido que asumir los gastos de arrendamiento, alimentación, servicios públicos, desplazamiento, quienes son vendedores ambulantes que perciben aproximadamente 1 SMLMV. Señala el accionante que desde hace 8 meses, esto es, desde el 28 de febrero de 2020 hasta la fecha, ha tenido incapacidades de forma ininterrumpida, sin lograr materializar el pago de las mismas.

3. Admisión e intervenciones Mediante auto del 16 de octubre de 2020, el Despacho admitió la demanda de tutela, decisión que fue notificada a las partes, remitiéndoles copia de la misma, de sus anexos y del auto admisorio.

4. Intervención de las entidades 4.1. Colpensiones Mediante escrito allegado el 20 de octubre del año en curso, dicha indicó que mediante Oficio BZ2019_14725387 enviado el 2 de noviembre de 2019 le fue informado al accionante el procedimiento para el trámite de calificación en primera oportunidad por medicina laboral de Colpensiones, aclarándole en el mencionado oficio, que a la fecha no se ha solicitado la pérdida de capacidad laboral del afiliado.

Respecto al caso concreto, señala la entidad accionada que, a la fecha, no se evidenciadoen el histórico de trámites del accionante, ninguna radicación de petición correspondiente con el tema en cuestión, como tampoco se evidenció peticiónRadicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 3 pendiente por resolver.Agrega que el afiliado debe presentarseal Punto de Atención al Ciudadano de Colpensiones, solicitando la atención por medicina laboral para radicación de incapacidades, para lo cual deberá aportar una serie de documentos para dicho trámite. Indica que para dar trámite a las solicitudes de pago de incapacidades, el actor debe aportar el certificado de la relación de incapacidades actualizadoy las incapacidadestranscritas ante su EPS. 4.2. Porvenir S.A. La entidad accionada presentó un primer escrito de contestación, manifestando que no se le había notificadoconcepto de rehabilitación del accionante,así como el día de incapacidad en el que se encuentra, señalando además que, una vez se allegue el conceptode rehabilitación, se podrá determinarel derecho que le asiste al actor. Posteriormente,fue allegado nuevamenteescrito por parte de la mencionadaentidad, señalando la falta de legitimación en la causa por pasiva, ello teniendo en cuenta que el accionante no se encuentra afiliado y nunca lo ha estado a Porvenir; en consecuencia,solicita su desvinculación de la presenteacción.

5. Fallo de primera instancia La Jueza de primera instancia, mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2020, resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales a la dignidad humana y al mínimo vital del señor CARLOS AUGUSTO GALLEGO SALAZAR frente a LA

NUEVA EPS S.A.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la NUEVA EPS que una vez notificada la presente sentencia proceda a cancelar de manera inmediata el subsidio por incapacidad médico–laboral otorgada al señor CARLOS AUGUSTO GALLEGO SALAZAR identificado con cédula de ciudadanía No. 75.098.880 por el siguiente periodo: desde el 24 de octubre de 2019 al 22 de noviembre del mismo año

(descontando los 5 días que ya le fueron cancelado) y desde el 23 de noviembre de 2019 al 22 de diciembre de la misma anualidad.

TERCERO: INSTÁSE al accionante para que atendiendo a lo informando en el Oficio BZ2019_14725387 del 2 de noviembre de 2019 suscrito por COLPENSIONES, se sirva allegar la documentación requerida por dicho Fondo de Pensiones para la calificación de la pérdida de capacidad laboral. A su vez se le precisa al accionante que, en el evento de habérsele suministrado incapacidades en el curso de este año, deberá presentarlas ante la NUEVA EPS para que se le dé el trámite correspondiente, en caso de que las mismas superen los 180 días, la EPS realizará la remisión al Fondo de Pensiones correspondiente. {…}” Como fundamentode la decisión, la Juez expusolo siguiente:Radicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020

4 En el caso sub examine, a fin de resolver el problema jurídico planteado,

fueron examinados los documentos que conforman el acervo probatorio, así como lo manifestado en los escritos de contestación a la acción de tutela, dilucidándose lo siguiente: (i) al señor CARLOS AUGUSTO GALLEGO SALAZAR le han sido canceladas por parte de las NUEVA EPS las siguientes incapacidades: 25/06/2019 a 24/07/2019, días autorizados 28, valor autorizado $816.708; 25/07/2019 a 23/08/2019, días autorizados 30, valor autorizado $875.045; 24/08/2019 a 22/09/2019, días autorizados 30, valor autorizado $875.045; 24/09/2019 a 23/10/2018, días autorizados 28, valor autorizado $816.708; 24/10/2019 a 22/11/2019, días otorgados 30, autorizados 5, valor autorizado $143.885; 23/11/2019 a 22/12/2019, días otorgados 30, autorizados 0; (iii) que mediante Oficio GREC-DRM-4618-19 del 28 de octubre de 2019, fue remitido a COLPENSIONES concepto de rehabilitación DESFAVORABLE del señor GALLEGO SALAZAR (v) que el accionante actualmente no cuenta con los recursos para su subsistencia, viviendo actualmente con sus padres quienes son vendedores ambulantes y tiene a su cargo sufragan (sic) los gastos de dicho hogar. Se encuentra probado igualmente que la NUEVA EPS realizó el pago de las incapacidades

otorgadas al accionante desde el 25 de junio de 2019 al 22 de noviembre de la misma anualidad, siendo la última incapacidad cancelada por la mencionada EPS la identificada con No. 0005599476 del 24/10/2019 al 22/11/2019, otorgados 30 días y autorizados 5, de manera continua; realizando un pago total de 121 días de incapacidad, remitiendo de igual manera, el concepto de rehabilitación desfavorable a COLPENSIONES para el 28 de octubre de 2019. Señala el accionante en su escrito de tutela durante el trascurso del presente año ha recibido varias incapacidades, sin embrago las mismas no fueron aportadas y mediante comunicación telefónica entablada por el Despacho, este manifestó que no ha recibido incapacidades en lo que va de este año. Alega la EPS accionada que ya emitió y remitió el concepto de rehabilitación desfavorable dirigido a COLPENSIONES, añadiendo que dicha entidad a su cargo asumir (sic) las prestaciones económicas a que hubiere lugar, sin embargo considera el Despacho que dichas razones no pueden ser un obstáculo para garantizar los derechos del involucrado, toda vez que las incapacidades adeudadas han de serle oportunamente sufragadas en procura de la salvaguarda del derecho al mínimo vital y dignidad humana del reclamante; pago que de acuerdo a la norma acá transcrita, en el caso de enfermedad de origen común corresponde a la ESP hasta el día 180, misma que acreditó el pago hasta el día 121 de incapacidad.

6. La impugnación

La Nueva EPS impugnó el fallo de primera instancia al colegir que en el mismo se le ordenó el pago de las incapacidadessuperioresa los 180 días a favor del accionante, siendo ello responsabilidadde Colpensiones;estima que es a la referida entidad a la que debe ordenársele el pago de las incapacidadessuperiores a los 180 teniendo en cuenta además, que la EPS emitió Concepto Desfavorable de Rehabilitación del afiliado el día 28/10/2019, notificado a la Administradora de Fondo de Pensiones Colpensiones con fecha 28/10/2019. Por lo anterior y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, le corresponde al Fondo de Pensiones la obligación inmediata de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiere lugar.Así las cosas, las incapacidadesemitidas al usuario en referencia y conforme con la norma precitada, es al Fondo de Pensiones mencionado a quien le compete asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice laRadicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 5 calificación de pérdida de capacidad laboral.

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. ProblemaJurídico En el presente caso habrá de resolver la Sala, conformea los hechos expuestosen la demanda, el siguiente problemajurídico: ¿Cuál es la entidad encargada del pagar las incapacidadespor enfermedad común que reclama la accionante?

1. Pago de incapacidadlaboral Según la normatividad vigente en Colombia, las incapacidades laborales de origen común, están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud desde el día 3 hasta el día 180; después de los 180 días de incapacidad, le correspondea la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador,el pago de los

valores que por tal conceptose generen.Radicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 6 Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T – 097 de 2015, MagistradoPonente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de esta manera: “El pago de incapacidad laboral superior a 180 días: Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado varias hipótesis a saber: i) que el trabajador sea calificado con pérdida de capacidad laboral de menos del 50% o, ii) que la disminución de la capacidad sea igual o superior al 50%. En el primer escenario, corresponde el reintegro del trabajador a las labores que desempeñaba o la reubicación a un cargo de igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, en este caso el vínculo laboral solo puede ser terminado mediante permiso del Ministerio del Trabajo. Por otro lado, si el porcentaje de disminución de la capacidad laboral no alcanza para solicitar la pensión de invalidez pero se siguen expidiendo incapacidades, será el fondo de pensiones el encargado de realizar el pago de las mismas hasta tanto no se presente una nueva valoración de invalidez que permita consolidar el derecho pensional o se emita un concepto de rehabilitación favorable por parte del médico tratante que permita al trabajador reintegrarse a sus actividades de

índole laboral.” /Subraya la Sala/ Así pues, conviene resaltar la interpretación que hace la Corte Constitucional en la Sentencia T – 137 de 20121, de lo anteriormenteesbozado: “(…). En este punto, se debe señalar que la normatividad vigente consagra el deber de acompañamiento de la EPS, en relación con el trámite necesario para obtener el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, enviando directamente al fondo de pensiones los documentos que requiere, a efecto de que su solicitud sea estudiada y decidida. Ahora bien, en el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días y hasta que se expida el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. /Subraya la Sala/ De acuerdo con lo planteado, si el afiliado no alcanza el porcentaje mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su estado de salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al fondo de pensiones continuar con el pago de aquéllas, siempre que exista un concepto

médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita, o, hasta que se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez. /Líneas fuera del texto/ Lo anterior, toda vez que para esta Corporación el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e independientes, en especial del derecho al mínimo vital y a la salud. En este supuesto, lo que el ordenamiento persigue es radicar en cabeza del fondo de pensiones la obligación de pagar al afiliado una prestación 1 Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRAPORTO. Bogotá D.C. primero (1) de marzo de dos mil doce (2012).Radicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 7 equivalente a la que venía recibiendo por parte de la EPS, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de sus dependientes, cuando la incapacidad excede de 180 días. (…).

2. Análisis del caso concreto En el sub examine se tiene establecido que los periodos cuyo pago se solicita en la demanda, se encuentran dentro del periodo de 180 días que por ley le corresponde asumir a la EPS.

En efecto, como se indicó en primera instancia, al señor Carlos Augusto Gallego Salazar le han sido cancelada por parte de las Nueva EPS las siguientes incapacidades: 25/06/2019 a 24/07/2019, días autorizados 28, valor autorizado

$816.708; 25/07/2019 a 23/08/2019, días autorizados 30, valor autorizado $875.045; 24/08/2019a 22/09/2019,días autorizados30, valor autorizado $875.045; 24/09/2019 a 23/10/2018, días autorizados 28, valor autorizado $816.708; 24/10/2019 a 22/11/2019,días otorgados 30, autorizados5, valor autorizado $143.885; 23/11/2019 a 22/12/2019, días otorgados 30, autorizados 0. Como puede verse, el valor que se ordena pagar en el fallo de primera instancia, corresponde a los días de incapacidadno reconocidospor la EPS y generados entre el 24/10/2019a 22/11/2019(de los cuales se autorizaron solamente 5 días) y entre el 23/11/2019a 22/12/2019(de los cuales no se reconoció ninguno).Así las cosas, no le asiste razón a la EPS para pretender desligarse de la obligación que a ella le compete en relación con el pago de las incapacidades generadas hasta el día 180 incluso. Nótese además que el argumento utilizado por la Nueva EPS para negar el reconocimientoy pago de las incapacidadesreclamadas por la parte actora, obedece a la generación del concepto de rehabilitación desfavorable emitido por aquella el 28/10/2019,esto es, antes de los 180 días, dando a entender que a partir de la fecha de dicho conceptono existe obligación alguna a su cargo.

Tal conclusión no tiene asidero legal, comoquiera que la obligación que tiene la EPS de emitir un concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad, no la releva de la obligación de continuar pagando las mismas hasta el día 180 incluso. Y a partir de ello, asume la responsabilidadde pago la Administradoradel Fondo de Pensiones correspondiente. Al respecto la Corte Constitucional2 ha expuestocon suficienteclaridad lo siguiente: 2 T-401/17.Referencia Expediente: T-6.019.000.MagistradaPonente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 deRadicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 8

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en

resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92] .

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por

definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP./Resalta la Sala/ Ciertamente, el concepto de rehabilitación le permite al Sistema tener un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de la capacidad laboral del trabajador, pero de ninguna manera implica su desprotección mientras persiste la incapacidady para ello están claramente demarcados los límites temporales en que ese auxilio económico debe ser asumido por la EPS y el momento a partir del cual lo asume la Administradora de Pensiones; cada una de estas entidades, independientementede la fecha del conceptode rehabilitación y de que éste sea favorable o desfavorable. En lo que atañe a este trámite, la orden de tutela va dirigida a la Nueva EPS por cuanto las incapacidades adeudadas están dentro del lapso de los 180 días. Las posteriores a los 180 días no aparecen acreditadas y por ello no se da una orden junio de 2017.Radicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 9 puntual a cargo de Colpensiones. Luego entonces, no se advierten razones para modificar o revocar el fallo de tutela impugnado y por lo tanto se procederá a su confirmación en esta instanciasin necesidadde consideracionesadicionales. Por lo expuesto,la Sala Segundadel TribunalAdministrativode Caldas,administrando

justiciaen nombrede la Repúblicay por autoridadde la Ley,

III. Falla Primero: Se confirma el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de octubre de 2020, dentro del proceso promovido en ejercicio de la acción de tutela, por el señor CarlosAugusto Gallego Salazar contra la Nueva EPS y otros.

Segundo: Remítase el expedientea la Corte Constitucionalpara su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoriade esta providencia.

Tercero: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Cuarto: Háganselas anotacionescorrespondientesen el programa“JusticiaSigloXXI”.

Discutiday aprobadaen Salade Decisión Extraordinariarealizadaen la fecha. Los integrantesde la Sala Segundade decisión, Jairo Ángel Gómez Peña Magistrado ponenteRadicación 17-001-33-39-006-2020-00236-02Sentenciade tutelaNº. 119Segunda InstanciaDiciembre1º. de 2020 10