TA CAL - 17-001-33-39-006-2021-00055-02-(30-06-2022)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

República de Colombia

Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Gabriela Tapasco Suárez

Demandado: Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones del Magisterio Radicado: 17-001-33-39-006-2021-00055-02

Acto judicial: Sentencia 094

Manizales, treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022). Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §01. Síntesis: La parte actora pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción moratoria y su indexación entre la fecha en que cesó la mora hasta que quede ejecutoriada la sentencia. El FOMAG apeló por la falta de integración del litisconsorcio con la entidad territorial, la indexación de la sanción y la condena en costas. La Sala no accede al argumento de la integración del litisconsorcio, pero revoca la indexación de la sanción y la condena en costas.

§02. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas resuelve la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2021 por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en el

§02. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas resuelve la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2021 por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho interpuesto por Gabriela Tapasco Suárez, demandante, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterioen adelante FOMAG-.

1. Antecedentes

1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1

§03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

1 02DemandaAnexos.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

§04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 27 de julio de 2020 . A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada al pa go indexado de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, por el pago inoportuno de las cesantías.

§05. Los hechos de la demanda indican: (i) l a parte demandante solicitó la s cesantías parciales el 29 de noviembre de 2019 al FOMAG a través de la secretaría de educación territorial; (ii) se reconocieron las cesantías por medio de la Resolución

parciales el 29 de noviembre de 2019 al FOMAG a través de la secretaría de educación territorial; (ii) se reconocieron las cesantías por medio de la Resolución 7864-6 del 17 de diciembre de 2019; (iii) fueron pagadas extemporáneamente el 13 de abril de 2020 ; (iv) e l 27 de julio de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora; (v) la demandada no contestó la solicitud.

§06. Invocó como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Y sustentó que el pago inoportuno de las cesantías de los docentes oficiales genera las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 10 71 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. El FOMAG contestó que no ha violado las disposiciones incoadas 2

§07. Se opuso a las pretensiones, y admitió solo los hechos relacionados al reconocimiento y pago de la prestación, puntualizando que conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se podrán destinar los recursos del FOGAG a l pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa, que debe la entidad territorial por la mora en que haya incurrido.

§08. Propuso las excepciones de: (i) Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, porque se no convocó a la entidad territorial porque no

mora en que haya incurrido.

§08. Propuso las excepciones de: (i) Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, porque se no convocó a la entidad territorial porque no se pueden pagar indemnizaciones con recursos del FOMAG ; (ii) Falta de integración del litisconsorcio necesario , y solicitó la vinculación de la entidad territorial para establecer su posible responsabilidad en la mora , con fundamento en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 ; (iii) Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria , porque el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 prohíbe pagar indemnizaciones con recursos del FOMAG, como la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, y las cesantías fueron efectivamente pagadas; (iv) genérica u oficiosa.

1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3

§09. El Juez Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

2 13Contestaciòn.pdf 326Sentencia.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

“PRIMERO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA Y NULIDAD del acto administrativo ficto generado con ocasión de la petición radicada por el accionante el 27 de julio de 2020, acto mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías a la señora GABRIELA TAPASCO SUÁREZ.

2020, acto mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías a la señora GABRIELA TAPASCO SUÁREZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la señora GABRIELA TAPASCO SUÁREZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 25.060.16, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada desde el día 22 de marzo de 2020 inclusive hasta el 12 de abril de 2020.

La sanción será pagada con base en el salario percibido por el demandante en el año 2020, atendiendo la fecha de causación de la sanción.

TERCERO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.

QUINTO: CONDÉNASE EN COS TAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de la parte actora, cuya liquidación se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto

EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a favor de la parte actora, cuya liquidación se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de agencias en derecho, también a cargo de esa entidad y a favor del accionante, la suma de ciento sesenta mil pesos ($160.000.oo)…”.

§10. El juzgado definió los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995, modificada por ley 1071 de 2006, por concepto del pago inoportuno de cesantías?

En caso afirmativo,

2. ¿Resulta procedente el pago indexado de las sumas reclamadas por concepto de sanción por mora?

3. ¿ En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, ¿se configura la prescripción de la sanción moratoria?

§11. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012del 18 de julio de 2018, que unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de la sanción por mora en el sector docente.

§12. El Juzgado encontró que: (i) con base en los artículos 1, 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad debió pagar las cesantías transcurridos 70 días hábiles desde la presentación de la solitud por la parte demandante, esto es, el 21 de

4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad debió pagar las cesantías transcurridos 70 días hábiles desde la presentación de la solitud por la parte demandante, esto es, el 21 de marzo de 2020; (ii) el pago se realizó el 13 de abril de 2020, por lo que se incurrió en mora, desde el 22 de marzo de 2020 inclusive hasta el 12 de abril de 2020 ; (iii) no4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

encontró demostrada la prescripción ; (iv) y en cuanto a la indexación señaló que el Consejo de Estado recientemente adoptó una posición diferente a la sentencia de unificación – antecedente que no identificó-, y procedió a ordenar la indexación de las sumas entre la fecha en que cesó la mora hasta que quede ejecutoriada esta sentencia.

1.4. La apelación de la demandada por falta de integración de litisconsorcio necesario del Departamento de Caldas e improcedencia de la indexación4

§13. La entidad demandada solicitó se revoque la sentencia, con los siguientes argumentos:

§13.1. Insistió que no se integró el litisconsorcio necesario, y el FOMAG tiene falta de legitimación en la causa, porque: (i) el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señala que con sus recursos no se pueden pagar indemnizaciones; (ii) como el reconocimiento de las cesantías está a cargo de la entidad territorial y FIDUPREVISORA S.A., “ … si alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos se genera la sanción por mora, razón por la cual son

reconocimiento de las cesantías está a cargo de la entidad territorial y FIDUPREVISORA S.A., “ … si alguna de las dos entidades no cumple con los términos establecidos se genera la sanción por mora, razón por la cual son responsables del pago.”

§13.2. Enfatizó que no procede el reconocimiento de la actualización de la indemnización moratoria, conforme lo estimó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

§13.3. Sucintamente solicitó “… no imp oner condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia.”

1.4. Actuación de segunda instancia 5

§14. El 03 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión , pero l as partes y el Ministerio Público permanecieron silentes6.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§15. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§16. ¿Debió integrarse el litisconsorcio necesario con la vinculación de la entidad territorial?

§17. ¿La condena al pago de la sanción moratoria debe ajustar se tomando como base el Índice de Precios al Consumidor?

4 26Apelaciòn.pdf 5 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 604ConstanciaDespacho.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

4 26Apelaciòn.pdf 5 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 604ConstanciaDespacho.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

§18. ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia?

2.3. ¿Debió integrarse el litisconsorcio necesario con la entidad territorial?

§19. Al respecto, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales decidió las excepciones previas y mixtas por auto del 19 de agosto de 2021, en donde negó la de “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO” porque: (i) el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 dispuso que el FOMAG atendería las prestaciones sociales de los docentes; (ii) los artículos 180 de la Ley 115 de 1994, 56 de la Ley 962 de 2005, 2 y 3 del Decreto 2831 de 2005 como de la sentencia de unificación 15202014 del 17 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indican el procedimiento para el pago de las cesantías docentes , y no puede “…desvirtuarse con fundamento en la racionalización de los trámites, el hecho que sea el mentado Fondo el encargado de reconocer y pagar los derechos prestacionales del personal del magisterio…”; (iii) como la petición de cesantías se efectuó el 29 de noviembre de 2018, no se aplica el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

§20. La parte demandada no impugnó esta dec isión, y en los alegatos de primera

noviembre de 2018, no se aplica el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

§20. La parte demandada no impugnó esta dec isión, y en los alegatos de primera instancia no insistió en la integración del litisconsorcio.

§21. Por lo tanto, precluyó el término para insistir en la excepción presentada.

§22. Sin embargo, debido a que la falta de integración del litisconsorcio necesario impide dictar sentencia de fondo se asumirá el estudio de este argumento de apelación.

§23. En efecto, el Honorable Consejo de Estado consideró en sentencia del 29 de mayo de 2014, citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia, que “… cuando por inadvertencia del juez de la primera instancia y de las partes, el fallador ad quem encuentra que no están presentes todas las personas a quienes les correspondería formular o contradecir las pretensiones de la demanda……. tampoco la sentencia podrá ser de fondo…”; queda ndo como única posibilidad que se dictara un fallo inhibitorio.”7

§24. En el caso de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, la Nación, Ministerio de Educación Nacional es la responsable del pago de las cesantías docentes . Lo cual realiza con cargo a los recursos del citado fondo. Veamos:

§24.1. El artículo 2.5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 señaló que “… Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

§24.2. Para la fecha de la solicitud de las cesantías de la parte demandante, el 29

del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

§24.2. Para la fecha de la solicitud de las cesantías de la parte demandante, el 29 de noviembre de 2019 – y no el 29 de noviembre de 2018 como lo señaló el juzgado de instancia al resolver las excepciones -, regía el artículo 57 de la Ley

7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 70001-23-31-000-2005-01422-01(18915)6

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1955 del 25 de mayo de 2019, el cual señaló: (i) las cesantías serán reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial; (ii) “Los recurs os del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes”; (iii) “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio …”; (iv) “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la

será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”8

§24.3. Sobre la competencia de las secretarías de educación territorial para reconocer las cesantías, se trata de la figura de la ADSCRIPCIÓN de funciones, la cual es una forma de desconcentración administrativa que, según el Doctor Libardo Rodríguez, “… mediante la cual la ley u otra norma de carácter general otorgan directamente a una autoridad determinada función que corresponde, en principio, a otra autoridad.”9

8 ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediant e la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administ rativo de reconocimiento de la pensión se hará

cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administ rativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO . La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO . Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO . Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Públi co para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. 9 Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo. 2015. P. 71.7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

§24.4. Se subraya que el artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989 estipuló que las “…prestaciones sociales … son de cargo de la Nación…” Y “… serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”.

§24.5. En virtud de la desconcentración por ADSCRIPCIÓN, el Consejo de Estado ilustró en la sentencia del 24 de agosto de 1994 10 que “… Mientras subsista el fenómeno de la desconcentración administrativa territorial en la modalidad de adscripción de funciones prescritas por las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 respecto

ilustró en la sentencia del 24 de agosto de 1994 10 que “… Mientras subsista el fenómeno de la desconcentración administrativa territorial en la modalidad de adscripción de funciones prescritas por las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 respecto al servicio de la educación estatal, la Nación que es el ente desconcentrador no puede liberarse por vía general y abstracta de toda responsabilidad cuando se producen novedades de personal docente o administrativo contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa, porque en tales casos el jefe de la administración del ente territorial actúa como agente de la Nación. ”- rft-

§24.6. Mutatis mutandi, la Nación es responsable del pa go de las prestaciones sociales docentes, incluidas las cesantías, y desconcentró por adscripción el reconocimiento de las mismas en las secretarías de educación territoriales.

§25. En sentencia de este Tribunal del 28 de marzo de 2022 con ponencia del Doctor DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS (radicado 17001233300020210020500) se indicó:

“En el presente asunto no se reúnen los presupuestos procesales del litisconsorcio necesario por la parte pasiva, entre la demandada y la Secretaría de Educación toda vez que, aún sin la vinculación de esta, resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías dado que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, esta puede ser atribuida por partes a diferentes sujetos, por lo que quien se afirma tener derecho al pago de la sanción puede a su arbitrio demandar independientemente a

cesantías dado que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, esta puede ser atribuida por partes a diferentes sujetos, por lo que quien se afirma tener derecho al pago de la sanción puede a su arbitrio demandar independientemente a cada persona o mancomunadamente a todos, exigiendo a cada obligado la parte de la sanción que le corresponda, es decir por la porción de la sanción que ha causado.11

En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en cuanto afirma la existencia de un litisconsorcio necesario por la parte pasiva.”

§26. De todas maneras, aunque el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 ordena que “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, las prestaciones sociales son de cargo de la Nación - Ministerio de Educación, quien fue parte del proceso y podrá ejercer las acciones que le corresponden para la repetición de las sumas de dinero que pague con ocasión de l pago inoportuno de las cesantías por acción u omisión de sus agentes.

§27. Por lo anterior, no prospera el cargo de la apelación por la falta de integración del litisconsorcio necesario.

10 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDAConsejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENASSantafé de Bogotá, D.C., agosto veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 8183 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 8183 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 23 de enero de 2003. Rad.: 52001-23-31-000-1999-1004-01(22901)8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

2.4. De la indexación de la sanción moratoria

§28. La sentencia de primera instancia accedió a la indexación, en donde señaló que el Consejo de Estado en una sentenc ia, que no identificó , había aclarado la tesis de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2019 de la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantía, en el sentido que “ De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación en la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse, b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria - art.187y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”

§29. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del

§29. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”

§30. En este tópico, la sentencia del 26 de agosto de 201912 de la Subsección A del Consejo de Estado precisamente señaló lo que citó la sentencia de primera instancia

§31. Sin embargo, luego de dicha sentencia, ambas subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado han reafirmado que dicha indexación no procede:

§31.1. La misma subsección A en sentencia del 22 de julio de 202113 refirió:

“Ahora bien, las previsiones desarrol ladas en la sentencia de unificación que se cita imponen desestimar la pretensión de indexación de las sumas que se deriven de la sanción por mora que habrá de reconocerse, pese a lo cual amerita precisarse que el inciso final del artículo 187 del CPACA señala de manera clara el ajuste de valor o indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues como quedó expuesto dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al

sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues como quedó expuesto dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018.”-rft-

§31.2. La subsección B en sentencia del 25 de febrero de 202114 estimó:

12 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”- Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18) 13 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"- Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ -. Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00292-01(0930-19) 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B”- Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D.C., treinta (30) de enero de

dos mil veinte (2020)- Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00366-01(1385-15)9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-39-006-2021-00055-02

“En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatibl e con el reconocimiento de la sanción moratoria, porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 co nsideró que “(…) las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa”.

§32. Lo expuesto demuestra que el antecedente con el c ual la sentencia de primera instancia concedió la indexación no tiene la entidad suficiente para modificar la postura unificada y reiterada del Consejo de Estado y de este tribunal respecto a la indexación de la sanción moratoria, por lo que prospera este cargo de la apelación.

2.5. Condena en costas de primera instancia

§33. Sobre la inconformidad del apelante sobre las costas asignadas, la sección segunda del Consejo de Estado 15especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es,

a uno valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios d el proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

§34. Sobre el particular la sentencia de primera instancia