TA CAL - 17-001-33-39-006-2023-00320-02-(11-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-39-006-2023-00320-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Alba Mery Ospina Estrada

Accionado: Colpensiones - Salud Total

Providencia: Sentencia No. 185

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el día 14 de septiembre de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la parte actora.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Persigue la parte actora sean tutelados los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, debido proceso, vida digna, seguridad social, igualdad y respuesta oportuna, que considera vienen siendo vulnerados por la parte accionada. En consecuencia, depreca se le ordene a COLPENSIONES que, realice el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad al que tiene derecho durante el tiempo que dure la incapacidad.

2. Sustento fáctico.

Como fundamento fáctico de la presente acción constitucional de tutela se indica que, la accionante tiene antecedentes de padecimientos médicos como trastorno afectivo bipolar, hipertensión esencial primaria, apnea del sueño, traumatismo superficial, del tobillo y el pie por enfermedad común. Menciona que, en razón a las patologías

la accionante tiene antecedentes de padecimientos médicos como trastorno afectivo bipolar, hipertensión esencial primaria, apnea del sueño, traumatismo superficial, del tobillo y el pie por enfermedad común. Menciona que, en razón a las patologías padecidas fue califica da con un porcentaje de 37.84% de perdida de la capacidad laboral, dictamen que fue objetado ante la Junta Regional de Invalidez, otorgando finalmente un porcentaje del 43.83% de perdida de la capacidad laboral.2 Señala que, ha tenido incapacidades continú as expedidas por SALUD TOTAL EPS, las cuales fueron autorizadas y pagadas hasta el 16 de abril de 2023, fecha en la cual se cumplieron 180 días continuos de incapacidad.

Finalmente indica que, las incapacidades causadas posterior al 16 de abril de los corrientes, no han sido reconocidas ni pagadas por COLPENSIONES, entidad que manifiesta no tener obligación al respecto ya que se cuenta con Concepto de Rehabilitación Desfavorable.

3. Admisión e intervenciones.

Mediante auto del 06 de septiembre de 2023 el Despacho admitió la demanda de tutela. Esta decisión fue notificada a las entidades accionadas, remitiéndoseles copia de la misma, sus anexos y el auto admisorio.

3.1. Intervención de Colpensiones.

La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES allegó escrito de contestación argumentado que, con la remisión del Concepto de Rehabilitación Desfavorable realizado por la EPS SALUD TOTAL el pasado 16 de diciembre de 2022 y en atención a lo dispuesto por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le a siste

contestación argumentado que, con la remisión del Concepto de Rehabilitación Desfavorable realizado por la EPS SALUD TOTAL el pasado 16 de diciembre de 2022 y en atención a lo dispuesto por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le a siste obligación alguna frente al pago de las incapacidades causadas por la accionante.

Si bien, COLPENSIONES corre con el pago de las incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 360 días calendario, esto se da siempre y cu ando se cuente con el respectivo concepto de rehabilitación favorable emitido por la entidad prestadora del servicio de salud, posterior al cumplimiento de los primeros 180 días continuos de incapacidad.

Finalmente, en base a las excepciones propuestas se sostiene que, el reconocimiento del auxilio por incapacidad se da con el propósito de dar apoyo al trabajador durante su recuperación, por lo que, al darse un concepto desfavorable se deberá iniciar el respectivo proceso de calificación de pérdida de cap acidad laboral, asunto que demuestra la no vulneración de los derechos fundamentales que le asisten a la accionante y son objeto de la presente acción constitucional.

3.2. Intervención de Salud Total EPS.3 La EPS SALUD TOTAL allegó escrito de contestación en e l cual manifestó que, realizando proceso de auditoria con el área de Prestaciones Económicas se determinó, que a la accionante Alba Mery Ospina Estrada le fueron reconocidas y pagadas las incapacidades causadas hasta el 16 de abril de 2023, fecha en la cua l se cumplieron 180 días continuos de incapacidad.

Seguidamente, dando cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 019 de 2012, se remitió a COLPENSIONES el 16 de diciembre de 2022, el respectivo Concepto de

180 días continuos de incapacidad.

Seguidamente, dando cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 019 de 2012, se remitió a COLPENSIONES el 16 de diciembre de 2022, el respectivo Concepto de Rehabilitación Desfavorable, con el fin de que d icha entidad adelantara los trámites pertinentes para el reconocimiento de las incapacidades generadas posterior a los 180 días ya reconocidos.

Finalmente, en base a las excepciones propuestas se sostiene que, según las disposiciones normativas aplicable s no existe responsabilidad alguna por parte de dicha entidad frente al pago pretendido por la accionante, y que su función como entidad prestadora el servicio de salud se cumplió a cabalidad al remitir el Concepto de Rehabilitación Desfavorable a COLPENSIONES.

4. Fallo de primera instancia

La Juez de primera instancia, mediante sentencia pro ferida el 14 de septiembre de 2023, resolvió la presente litis en los siguientes términos:

“PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al a la salud, mínimo vital, debido proceso, vida digna, seguridad social, igualdad de la señora ALBA MERY OSPINA ESTRADA frente a la COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDÉNASE a COLPENSIONES que, una vez notificada la presente sentencia, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reconozca y pague las incapacidades medicas otorgada a la accionante, por los siguientes periodos 1) del 2023-05-04 al 202305-24, 2) 2023-05-25 al 2023-06-23,

este fallo, reconozca y pague las incapacidades medicas otorgada a la accionante, por los siguientes periodos 1) del 2023-05-04 al 202305-24, 2) 2023-05-25 al 2023-06-23, 3) 2023-06-24 al 2023-07-23, 4) 2023-07-24 al 2023-08-22, Asimismo, queda obligada a sufragar el respectivo subsidio al que diera lugar por los períodos de incapacidad, que en adelante lleguen a generarse hasta que se realice la recalificación del dictamen médico de pérdida de capacidad laboral de la señora Alba Mery Ospina.

TERCERO: DESVINCÚLESE del presente tramite a SALUD TOTAL EPS, por lo señalado.

[…]”

El a quo encontró acreditado que Salud Total EPS, reconoció y pagó las incapacidades generadas desde el 08 de julio de 2021 hasta el 04 de mayo de 2023, fecha en la cual cumplió con 180 días de incapacidad consecutiva.

El día 16 de diciembre de 2022, Salud Total EPS remitió “Concepto Desfavorable de Rehabilitación” a Colpensiones, con el fin de que la enti dad corriera con el4 reconocimiento y pago de las incapacidades que generaron a partir de los 180 días iniciales.

Frente al pago de las incapacidades generadas entre los meses de abril y agosto de los corrientes, aduce que:

“[…] y por tratarse de una incapacidad prolongada más allá de los primeros 180 días, será responsabilidad del fondo de pensiones COLPENSIONES su reconocimiento y pago, hasta tanto realice el respectivo tramite de valoración y/o recalificación del

“[…] y por tratarse de una incapacidad prolongada más allá de los primeros 180 días, será responsabilidad del fondo de pensiones COLPENSIONES su reconocimiento y pago, hasta tanto realice el respectivo tramite de valoración y/o recalificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral dado a la accionante Alba Mery Ospina.”

Expone que si bien, la señora Ospina Estrada cuneta con “Concepto de Rehabilitación Desfavorable”, este no es óbice para negar la prestación económica reclamada, aún más teniendo en cuenta que la accionante es madre cabeza de familia y actualmente no cuenta con medios económicos para sufragar sus gastos mensuales y debido a su estado actual de salud, no le es posible reintegrarse a la vida laboral.

5. La impugnación

La Administradora Colombiana de Pensiones impugnó el fallo de primera instancia a l considerar que el Juzgado no tuvo en consideración lo informado en la contestación de la tutela y recalca que la accionante presenta una CRE DESFAVORABLE, por lo que la acción de tutela carece de objeto al no haber derechos fundamentales violados por parte de esta entidad ; ya que se ha demostrado que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al exi stir en el particular CRE desfavorable de conformidad con lo expuesto en precedencia, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Concluye indicando que la acción de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 , así como tampoco se ha demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el

que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.5

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los cas os legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

1.1. ¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el pago de incapacidades laborales?

1.2. ¿Existe justificación legal para que a la fecha no se haya efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor de la accionante desde el día 181, a cargo de la AFP Colpensiones?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente1:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el

1Corte Constitucional. Sentencia T -144 de 2016. Referencia: expediente T -5.205.582. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.6 conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de

Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.6 conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

[…]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cua ndo: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

[…]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociale s y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona

de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociale s y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede

urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que a la accionante le fueron expedidas por su EPS una serie de incapacidades laborales con posteridad al día 180; entre tanto, Colpensiones se niega al pago de las mismas y como resultado de ello, a esta ciudadana no le ha sido posible percibir su salario en cond iciones normales, el cual requiere para su sostenimiento básico y el de su familia. La afección de salud padecida por ella, le ha impedido desempeñarse laboralmente y le ha puesto en situación de vulnerabilidad económica,7 requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir que la accionante, al momento de interponer la acción de tutela e incluso para la fecha del fallo de primera instancia, no recibía salario o mesada pensional alguna que la auxiliara frente a la situación de apremio en que se hallaba por falta de recursos económicos para so lventar sus gastos básicos. Es por ello que, el pago de las incapacidades laborales debía ser ordenada por vía de tutela – como en efecto ocurrió - comoquiera que la acción ordinaria no constituía en tales circunstancias una opción eficaz para salvaguarda r su derecho al mínimo vital; su situación no le permitía aguardar a los resultados de una demanda ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerg ió como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación

situación no le permitía aguardar a los resultados de una demanda ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerg ió como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación de su derecho fundamental. Luego entonces, se cumplieron los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela.

3. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20172, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en S alud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades

Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendi ente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos,

2 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.8 en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/ Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en qu e no se cumpla

conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en qu e no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual r establecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Leg islador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad,

disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96]. No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapaci dad permanente parcial, por pérdida de9 capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidade s del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, e llo desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97].

25. Por tanto, a partir de una interpretaci ón sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados qu e reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de

en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados qu e reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad labo ral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. Líneas de la Sala/

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios

AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del emple ador de reintegrar al afectado a un puesto10 de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral

una obligación en cabeza del emple ador de reintegrar al afectado a un puesto10 de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden