TA CAL - 17-001-33-39-007-2016-00193-03-(03-06-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, tres (03) de JUNIO de dos mil veintidós (2022)

S. 086

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside , AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN1 y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA , procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE G ESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia emanada del Juzgado 7º Administrativo de Manizales, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por

el señor JAIME ANTONIO SUCERQUIA GALLEGO.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA.

1. Se declare la nulidad del Auto ADP 003279 de 8 de marzo de 2016.

1. Se ordene a la UGPP reajustar la pensión del accionante, incluyendo en el IBL la prima de riesgo, y los factores salariales devengados en el último año de servicios.

1. Se paguen los ajustes de valor conforme a le ley, se cumpla el fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas

año de servicios.

1. Se paguen los ajustes de valor conforme a le ley, se cumpla el fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la accionada.

1 Ausente por vacaciones.17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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CAUSA PETENDI.

➢ El accionante laboró como detective al servicio del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS por más de 20 años, y se retiró el 19 de agosto de 2003.

➢ Mediante la Resolución N°8171 de 15 de marzo de 2004, CAJANAL EICE le reconoció pensión de jubilación sin incluir en el IBL la prima de riesgo.

➢ Solicitó a la UGPP el reajuste de su pensión de vejez con la inclusión de dicho rubro, siéndole negado a través del acto demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Se invocaron: Constitución Política, arts. 2, 6, 25 y 58; Código Civil, art. 10; Ley 57 de 1887, art. 15; Ley 4ª de 1966, art. 4; Decreto 1743 de 1966, art. 5; Decreto 1045 de 1978, art. 45; Ley 33 de 1985, art. 1; ley 62 de 1985, art. 1; ley 114 de 1913, arts. 1 a 5; y Ley 37 de 1933, art. 3.

Expuso sucintamente que actualmente existe una postura jurisprudencial

ley 114 de 1913, arts. 1 a 5; y Ley 37 de 1933, art. 3.

Expuso sucintamente que actualmente existe una postura jurisprudencial vigente que indica que la prima de riesgo constituye un factor salarial para efectos pensionales , a lo que ha de añadirse que la jurisprudencia y la doctrina de vieja data han considerado que el salario en sentido amplio es la base para calcular el monto de la pensión.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

La UGPP contestó la demanda de manera oportuna /fls. 148-/, formula las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO’ sustentada en el hecho de que los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el Decreto 1158/94, pues el estatus lo adquirió en vigencia de la Ley 100/93; ‘IRRETROACTIVIDAD’, en tanto al accionante le fueron aplicadas las normas vigentes para el época en que solicitó el reconocimiento pensional; ‘PRESCRIPCIÓN’ con base en los Decretos 3135/68 y 1848/69 y los artículos 488 del CST y 151 del CPT; y ‘GENÉRICA’, por lo que17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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solicita se declare cualquier vicio que de oficio advierta el juez en el curso del proceso.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 7º Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante (PDF N°8).

del proceso.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 7º Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante (PDF N°8).

Luego del análisis de las normas que consagran la prima de riesgo, el juzgador determinó que aun cuando el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, el Consejo de Estado en sentencia de unificación estableció que esta sí constituye factor salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, percibida de manera periódica , por lo tanto, debe tenerse en cuenta para liquidación de la pensión, como quiera que debe prevalecer el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la favorabilidad en materia laboral. Para el operador judicial, esta es la interpretación que más se aviene al principio de la favorabilidad.

Con base en lo expuesto, ordenó el reajuste de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo, ordenando pagar las diferencias entre lo reconocido y la mesada reliquidada.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con el escrito que milita en el documento PDF N°1 0, anotando que la pensión del accionante ya había sido reliquidada con inclusión de los factores devengados en el último año de servicios , específicamente las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. Por ende, manifiesta su oposición en cuanto a l a inclusión de la prima de servicios en el cómputo pensional, como lo dispuso el juez de primera instancia, atendiendo a que dicho elemento no constituye

navidad y de vacaciones. Por ende, manifiesta su oposición en cuanto a l a inclusión de la prima de servicios en el cómputo pensional, como lo dispuso el juez de primera instancia, atendiendo a que dicho elemento no constituye factor salarial, por expresa disposición de los Decretos 446/94 y 611/07 y la Ley 860 de 2003.17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Finalmente, pide que en el análisis de la situación pensional del accionante se tenga en cuenta la hermenéutica prevista en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-3954 de 2017, además de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, en cuanto concluyen que el régimen de transición pensional implica el derecho a que se le apique la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo de la norma anterior, pero el IBL debe orientarse por las vigentes normas pensionales , específicamente los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad de los actos con los cuales la entidad demandada negó el reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima especial de riesgo.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la apelante y a lo decidido por el Juez de primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:

¿Debía tenerse en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la

primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:

¿Debía tenerse en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación del parte accionante?

(I)

PRIMA DE RIESGO

Según se anotó, el motivo de apelación planteado por la UGPP tiene que ver con la decisión del juez de primera instancia de incluir la prima de riesgo percibida por el accionante JAIME ANTONIO SUCERQUIA GALLEGO, en su condición de ex servidor del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS, dentro del cómputo de factores para liquidar su pensión de jubilación.17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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La prima de riesgo se creó mediante el Decreto 1137 de 1994 con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalística especializado, profesional o técnico y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual, la cual no constituía factor salarial según el artículo 1º que a la letra dispuso: “esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artí culos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Posteriormente la disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 y a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación

Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Posteriormente la disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 y a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero esta vez en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, aunque en su artículo cuarto mantuvo la misma previsión de la norma anterior, es decir, que el rubro no constituía factor salarial y, además no podía percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

El H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación también frente a este tema el 1º de agosto de 2013 dentro del proceso de radicado 44001-23-31-0002008-00150-01(0070-11), y en ella concluyó:

“(…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una na turaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS” /Resalta el Tribunal/.

No obstante, al resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia frente a dicha sentencia de unificación, presentada por algunos ex funcionarios del DAS,17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

No obstante, al resolver una solicitud de extensión de jurisprudencia frente a dicha sentencia de unificación, presentada por algunos ex funcionarios del DAS,17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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el Consejo de Estado en providencia del 7 de diciembre de 20172 determinó unas pautas para establecer a qué personas podía incluírseles la prima de riesgo en el IBL de sus pensiones, y al respecto señaló:

“A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima d e riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los serv idores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994 5 , normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de

vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y juríd ica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al

2 Procesos radicados 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001 -03-25-000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25000-2014-00690-00(2137-14),11001-03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(218214), 11001032500020140072500(2259-014), 11001 -03-25-000-2014-00734-00(2279-14), 11001 -03-25-000-2014-00790-00(247014), 11001 -03-25-000-2014-00799-00(2485-14), 11001 -03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001 -03-25-000-2014-0136900(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14)17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14)17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente c onforme al artículo 2º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de serv icios la prima de riesgo”.

EL CASO CONCRETO

Una vez analizados los requisitos básicos enmarcados por el Consejo de Estado para que la prima de riesgo sea tenida en cuenta como factor salarial a los ex servidores del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO D E SEGURIDAD -DAS, halla esta Sala Plural, que el señor JAIME ANTONIO SUCERQUIA GALLEGO los cumple a cabalidad y por ende, era menester incluir este rubro dentro de la base de liquidación de su pensión de jubilación.

En efecto, frente a la primera y la tercera de las pautas legales, está acreditado que al accionante SUCERQUIA GALLEGO le fue reconocida pensión de jubilación

base de liquidación de su pensión de jubilación.

En efecto, frente a la primera y la tercera de las pautas legales, está acreditado que al accionante SUCERQUIA GALLEGO le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución N° 18171 de 15 de marzo de 2004 emanada de la otrora vigente CAJANAL EICE, que para efectuar el reconocimient o acudió al régimen de transición previsto en el Decreto N°1835 de 1994, según obra en el documento PDF N°14 de los antecedentes administrativos digitales y aplicó el régimen consagrado en el Decreto 1933 de 1989 . Así mismo, el demandante se vinculó el 5 d e marzo de 1983, es decir, antes de la vigencia del primer ordenamiento decretal mencionado (PDF N°7).

En cuanto al segundo punto, referido a los cargos ocupados, también fue cumplido por el actor, en la medida que durante su tránsito por el D.A.S., ostentó la calidad de detective en los grados de agente y profesional (PDF N°7). Por último, se encuentra certificado que el demandante SUCERQUIA GALLEGO17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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devengó la prima de riesgo durante el último año de servicios, conforme consta en el documento digital N°8, página 8 de los antecedentes administrativos.

En virtud de lo discurrido, le asiste razón a la parte nulidiscente en tanto cumple a cabalidad los requisitos descritos por el Consejo de Estado para que su pensión fuera reliquidada con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, y al

En virtud de lo discurrido, le asiste razón a la parte nulidiscente en tanto cumple a cabalidad los requisitos descritos por el Consejo de Estado para que su pensión fuera reliquidada con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, y al ser este el único punto de apelación, conlleva a confirmar la sentencia de primer grado.

COSTAS.

Se condenará en costas a la UGPP, atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 numeral 3 del Código General del Proceso. Las agencias en derecho se fijan en 1 s.m.m.l.v, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo PSAA1610554 de 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Cald as, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia emanada del Juzgado 7º Administrativo de Manizales, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor JAIME ANTONIO SUCERQUIA GALLEGO

contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

COSTAS en esta instancia a cargo de la UGPP. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en 1 s.m.m.l.v, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo PSAA16 -10554 de 5 de agosto de 2016, proferido por el

esta instancia se fijan en 1 s.m.m.l.v, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo PSAA16 -10554 de 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.17-001-33-39-007-2016-00193-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.

Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 027 de 2022.

NOTIFÍQUESE