TA CAL - 17-001-33-39-007-2018-00621-02-(06-12-2021)-1

Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: Damaris Soto de Salazar (nep1466@hotmail.com),

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio(notifcacionesjudiciales@mineducación.gov.co

sjuridica@gobernacióndecaldas.gov.co), Gobernación de

Caldas Radicación: 17-001-33-39-007-2018-00621-02

Acto Judicial: Sentencia 151

Manizales, seis (06) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Proyecto aprobado en sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte demandante solicita que se condene a las demandadas a: (i) el reajuste anual de la mesada pensional conforme lo establece el artículo 1° de la ley 71 de 1998; y, (ii) el pago de las sumas de dinero superiores al 5% de los aportes al sistema de salud que le han descontado de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones. La sala confirma la decisión de primera instancia.

§02. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido

confirma la decisión de primera instancia.

§02. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por DAMARIS SOTO DE SALAZAR, parte demandante en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la GOBERNACIÓN DE CALDAS , parte demandada. El objeto es decidir la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2021 por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto.

1. AntecedentesSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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1.1. La Demanda1

§02. Se pretende la nulidad de la Resolución 8830-6 del 16 de noviembre de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.

§03. En restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

§03.1. De acuerdo a la Ley 91 de 1989 : la aplicación y devolución de los descuentos de aportes al sistema de salud, a la mesada pensional en el porcentaje del 5%, incluyendo las mesadas adicionales, ordenando cesar el descuento del 12% como actualmente se realiza; y se reintegre las sumas de dinero superiores al 5% de dichas mesadas pensionales, sin que se continúe efectuando dicho descuento.

§03.2. Conforme a la Ley 71 de 1988: Al reajuste anual de las mesadas

dichas mesadas pensionales, sin que se continúe efectuando dicho descuento.

§03.2. Conforme a la Ley 71 de 1988: Al reajuste anual de las mesadas pensional en el porcentaje que cada año se incrementa para el salario mínimo legal mensual, de forma retroactiva al año en que consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas subsiguientes y futuras.

§03.3. Al pago de las diferencias resul tantes entre mesada pensional y los reajustes solicitados, cancelados de manera indexada, con los ajustes de valor y los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, y conforme al 192 del CPACA, y al pago de condena en costas.

§04. Como pretensión subsidiaria, solicitó el reintegro de los dineros de las mesadas adicionales de junio y diciembre, equivalente al aporte en salud del 12%, de forma indexada y con la inclusión de los ajustes de valor, intereses moratorios; y ordenar a la Fiduciaria la Previsora no continuar el descuento de las mesadas adicionales con destino al sistema de salud.

§05. Describió que la parte demandante es docente pensionad a y se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que fue reconocido su derecho pensional a través de la Resolución 441 del 16 de marzo de 2007.

§06. Afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por intermedio de la entidad fiduciaria, ha venido descontando para cotizaciones al sistema de salud, el 12% de cada mesada pensio nal, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

§07. Que en el acto de reconocimiento pensional se consagró que la mesada sería

el 12% de cada mesada pensio nal, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

§07. Que en el acto de reconocimiento pensional se consagró que la mesada sería reajustada anualmente conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 , o sea con el salario mínimo legal mensual vigente ; sin embargo, la mesada ha venido siendo incrementadas con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con el índice de precios al consumidor - IPC; esto es, en el porcentaje certificado por el DANE, para el índice de precios al consumidor del año anteriormente anterior.

§08. Esbozó que elevó solicitud bajo el radicado SAC 2017PQR16845 del 31 de octubre de 2017, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, con la finalidad de obtener la

1 (Exp07-01)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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devolución de los valores descontados, en exceso por concepto de descuento de salud de la mesada pensional; además al ajuste anual de la mesada conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988.

§09. Expuso que a través de las Resolución 8830-6 del 16 de noviembre de 2017 , la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, denegó el ajuste solicitado.

§10. Consideró como violados, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48,

la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, denegó el ajuste solicitado.

§10. Consideró como violados, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1437; 1º de la Ley 71 de 1998; 15.2.a de la Ley 91 de 1989; 115 de Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993 ; 1º de la Ley 238 de 1995; 4 de la Ley 700 de 2001; 9º parágrafo 1° de la Ley 797 de 2003; 81 de la Ley 812 de 2003; 160 de la Ley 1151 del 2007; Ley 33 de 1985; y parágrafos transitorios 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005.

§11. Analizó que, en el régimen jurídico del personal docente vinculado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se encuentra exceptuado de la Ley 100 de 1993, y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad.

§12. Respecto a los aportes en salud cuestionó que se le han descontado a la parte demandante en exceso, al haberse vinculado con anterioridad a la referida ley 812 de 2013, y reconocer la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, por lo que el monto de descuento debe ser del 5% según la Ley 91 de 1989, misma que es aplicable a las mesadas adicionales, y no el 12% para los que se rigen por la Ley 100 de 1993.

monto de descuento debe ser del 5% según la Ley 91 de 1989, misma que es aplicable a las mesadas adicionales, y no el 12% para los que se rigen por la Ley 100 de 1993.

§13. Sobre el incremento anual de la pensión , no le es aplicable el incremento estipulado en su artículo 14, esto es, con base en el IPC, sino el incremento indicado en la norma anterior, la Ley 71 de 1988, o sea, con el salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que obtuvo dicha prestación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.2. Contestación de la Demanda

§14. El Ministerio de Educación – FOMAG no contestó la demanda.

1.2.1. Contestación de la demanda del Departamento de Caldas2

§15. El departamento se opuso a la totalidad de las pretensiones.

§16. En cuanto a los hechos admitió la vinculación de la parte demandante al servicio educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, así mismo que mediante resolución 534 del 19 de febrero de 2008 le fue reconocida pensión de jubilación.

§17. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§17.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva : Porque la secretaría de educación territorial solo se encarga de recibir y radicar en orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del

2 (Exp J8-08)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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FOMAG, así como realizar los proyectos de los actos administrativos, y enviarlos con destino a la entidad fiduciaria quien se encarga de su aprobación.

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FOMAG, así como realizar los proyectos de los actos administrativos, y enviarlos con destino a la entidad fiduciaria quien se encarga de su aprobación.

§17.2. Inaplicabilidad de las normas que regulan los descuentos en salud régimen docente e inexis tencia del derecho reclamado: Manifestó que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, inciso 4 solo habla del monto de la tasa sobre la que continua vigente el contenido de la ley 91 de 1989.

§17.3. Buena fe: La Entidad ha realizado los actos con el debido diligenciamiento.

§17.4. Prescripción: Que se declare la prescripción de aquellas reclamaciones económicas que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda.

1.3. La sentencia del juzgado que no accedió a las pretensiones de la demanda3

§18. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, negando a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de los demandantes.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

§19. Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, determinó como problemas jurídicos, los siguientes:

“1 ¿Qué tasa de cotización para salud debe aplicárseles a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?

Problemas jurídicos asociados:

contestación, determinó como problemas jurídicos, los siguientes:

“1 ¿Qué tasa de cotización para salud debe aplicárseles a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?

Problemas jurídicos asociados:

¿La cotización como aporte en salud debe causarse además sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre?

¿Procede el reajuste de la pensión de jubilación de los demandantes conforme el reajuste salarial fijado por el Gobierno cada año para el salario mínimo legal mensual, tal y como lo dispone el artículo 1º de la Ley 71 de 1988?

¿Los docentes se encuentran exceptuados del incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo preceptuado en el artículo 279 de la mencionada ley?

§20. Determinó que el artículo 1 de la ley 71 de 1998 no se encuentra vigente y por ende no puede la demandante pretender su aplicación, pues el monto del reajuste a las pensiones de jubilación actualmente está regulado por el artículo 14 de la ley 100, y por ende es esta la norma aplicable para todos los pensionados. No influye entonces si los afiliados al FOMAG, están excluidos de las previsiones de la ley 100 de 1993.

3 (Exp 07, 01)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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§21. Consideró que a la accionante le es aplicable para efectos del incremento de su pensión anual según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sustentando dicha aseveración en las siguientes razones: i) la Ley 238 de 1995, que adicionó el

pensión anual según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sustentando dicha aseveración en las siguientes razones: i) la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que la aplicación de los artículo 14 y 142 de la mencionada norma , también lo era para los sectores exceptuados del régimen general de pensiones; ii) con la expedición de la ley 100 de 1993, quedó sin efectos las disposiciones contrarias, esto es el artículo 1º de la ley 71 de 1988; y, iii) la aplicación inmediata del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a las pensiones docentes no conlleva a la violación del principio de favorabilidad.

§22. En cuanto a la procedencia de los descuentos en salud que se realizan a las mesadas adicionales, precisó que el monto del aporte para la salud que deben realizar todos los pensionados, incluidos los del FOMAG, es en cuantía del 12% de la mesada que perciben, como lo indica la ley 812 en concordancia con la ley 1250.

§23. Si el pensionado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se vinculó al servicio antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003 y adquirió su prestación vitalicia bajo los parámetros de la ley 91 de 1989, está sujeto a que los descuentos dirigidos al servicio de salud se efectúen también a las mesadas adicionales.

1.4. La apelación del demandante porque no se ordenó el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación y la devolución de los aportes4

§24. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, precisó los

1.4. La apelación del demandante porque no se ordenó el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación y la devolución de los aportes4

§24. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, precisó los fundamentos de la apelación:

§25. En cuanto al incremento anual de la mesada pensional conforme al salario mínimo, expuso tres razonamientos: INDEBIDA APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, EL DESCONOCIMIENTO DE LOS

REGÍMENES EXCEPTUADOS DE LA LEY 100 DE 1993 y RÉGIMEN

DOCENTE EN EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

§26. Recalcó que el juzgado incurrió en una grave violación del debido proceso materializando los principios de congruencia, contradicción e igualdad al traer como referente jurisprudencial aplicables sentencias que no corresponde a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones.

§27. Insistió que el objeto real del proceso era determinar la fórmula más equitativo de incremento pensional para el régimen exceptuado del magisterio.

§28. Aclaró que la Ley 238 de 1995 adicionó un parág rafo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de los regímenes exceptuados, donde previó que sí se aplicaría el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pero en lo que les fuera beneficioso.

§29. Hizo hincapié en que el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo el régimen d el magisterio como exceptuado para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, por lo que se les aplica las leyes 33 de 1985, por lo que no puede aplicarse el

magisterio como exceptuado para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, por lo que se les aplica las leyes 33 de 1985, por lo que no puede aplicarse el

4 (J7 01)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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incremento anual de la pensión establecido en la Ley 100 de 1993, sino el dispuesto por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, o sea, según el salario mínimo.

§30. Con relación a los descuentos de para salud de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, puso de presente que la Corte Constitucional, en sentencias T-348 de 1997, C-956 de 2001 y C-980 de 2002 precisó que el descuento para aportes de salud de los docentes es del 5%, incluidas las mesadas adicionales.

1.5. Actuación Segunda Instancia

§31. Mediante auto del 21 de julio de 2021 , se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado de alegatos a las partes y al ministerio público5.

1.6. Alegatos de Conclusión Segunda Instancia

§32. La parte demandante y el Ministerio Público permanecieron silentes.

§33. Ministerio de Educación6: Manifestó que el acto acusado goza de legalidad en la medida que no se excedió en los parámetros contemplados por la Ley 91 de 1989 y la ley 812 de 2003, que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%, luego los descuentos efectuados al demandante

la ley 812 de 2003, que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%, luego los descuentos efectuados al demandante sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre se ajustan a la normatividad aplicable al régimen exceptuado de los docentes oficiales, por lo tanto no hay lugar al reintegro ni a la suspensión de los mismos.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§34. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA7.

§35. “…(E)l marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia ”; los límites impuestos por los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, “… junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las no rmas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de

5 (J7-08) 6 (J7-10)

carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de

5 (J7-08) 6 (J7-10) 7 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” 8

2.2. Cuestión Previa

§36. Para la formulación del problema jurídico la Sala tiene en cuenta que la demanda expresamente señala en el hecho cuarto que “ … ( ) solicitamos la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, como fórmula tendiente al reajuste oficioso de sus mesadas pensionales…”- f. 5 c.1-, lo cual confirma el objetivo de la demanda que er a la aplicación del porcentaje del incremento de las pensiones conforme al artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

2.3. Problemas Jurídicos

§37. ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

§38. ¿Se debe reembolsar a la parte actora algún porcentaje, por concepto de descuentos por los aportes de salud, descontados de la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

§38. ¿Se debe reembolsar a la parte actora algún porcentaje, por concepto de descuentos por los aportes de salud, descontados de la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2.4. Lo demostrado en el proceso

§39. La señora DAMARIS SOTO DE SALAZAR nació el 1952/07/10. Prestó servicios como docente oficial del 1971/02/01 al 2007/07/10.

§40. Se le reconoció pensión por el FOMAG a través de la Resolución 534 del 19 de febrero de 2008, a partir del 2007/07/11.

§41. Solicitud con radicación 2017PQR16845 del 31 de octubre de 2017 elevada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestación Social del Magisterio; solicitó se reajuste la pensión de jubilación , tomando como base el porcentaje del incremento del salario mínimo legal mensual vigente del año inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC y se reintegre los valores concernientes a los descuentos de salud de las mesadas ordinarias y adicionales, por el valor superior al 5% .9

§42. Resolución 8830-6 del 16 de noviembre de 2017 , expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, por el cual se niega la devolución de aportes en salud y el incremento periódico de las mesadas pensionales conforme al incremento fijado para el salario mínimo. 10

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada

fijado para el salario mínimo. 10

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782

9 (J7-01). 10 (J7 01).Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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§43. Una vez observadas las pruebas aportadas en el presente asunto, procede esta Colegiatura a resolver el problema jurídico formulado.

2.5. Fundamentos Jurídicos

2.5.1. Primer problema jurídico: el reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme al incremento del salario mínimo como lo establece la ley 71 de 1988.

2.5.1.1. Régimen general de la seguridad social

§44. La seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (art. 48 CP).

§45. El artículo 53 ídem garantiza el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales.

§46. Los anteriores son los mandatos del Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 199311.

§47. Por su parte, el artículo 11 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 797

legales.

§46. Los anteriores son los mandatos del Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 199311.

§47. Por su parte, el artículo 11 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003; prevé su campo de aplicación, así:

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional , conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.”

2.5.1.2. Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones

§48. El artículo 1 de la Ley 4 de 1976 12 , determinó que todas las pensiones, a excepción de las originadas por incapacidad permanente parcial, se reajustarían de oficio, cada año, teniendo en cuenta la elevación del salario mínimo mensual legal más alto, según los parámetros que fijó.

11http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 12 Ley 4 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,

11http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 12 Ley 4 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1165Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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§49. Luego, el artículo 1 de la Ley 71 de 198813 y el Decreto 1160 de 1989 precisaron que las pensiones antes mencionadas, como la de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serían reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

§50. Posteriormente, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso un ajuste de las pensiones con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC-, excepto aquellas pensiones iguales al salario mínimo que se incrementaban conforme al mismo:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensio nes, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea

la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.”- sft-

§51. Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucio nal en sentencia C-387 de 199414, donde señaló que el incremento por el IPC o por el salario mínimo cumplen el objetivo del reajuste periódico de las pensiones, y es facultad del legislador determinar el incremento:

“Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

“…. Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento

al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará. (…)

“Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de e sos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea

13 Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=307 14 Corte Constitucional sentencia C387 de 1994; MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 1 de septiembre de 1994 ; REF.: expediente No. D-529. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-387-94.htmSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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REF.: expediente No. D-529. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-387-94.htmSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-39-007-201800621-00-02

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superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.”

§52. En este sentido, el Máximo Tribunal Constitucional alude a la determinación de incrementar las pensiones en el salario mínimo solo para los pensionados que devengan la pensión mínima, en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de las pensiones que se encuentran en debilidad manifiesta frente a los demás ciudadanos; y que el aumento en el índice de precios al consumidor para los demás pensionados se ajusta a factores circunstancias económicas y políticas.

§53. El 17 de agosto del 2017 la Se cción Segunda el Honorable Consejo de Estado 15 dentro de la acción pública de nulidad en contra del artículo 40 del Decreto 692 de 1994, expuso que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el dispuesto por la Ley 71 del 19 de di ciembre de 1988. Además, es aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993:

Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizará los aumentos de las mesadas pensionales.

Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizará los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella”

§54. Así, si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Le