TA CAL - 17-001-33-39-007-2018-00649-02-(13-01-2022)

17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, trece (13) enero de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 17001-33-39-007-2018-00649-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE MERY DEL SOCORRO HERNÁNDEZ RENDÓN

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó pretensiones, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 29 de enero de 2020, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

1. Declarar la nulidad total de la Resolución 7448-6 del 27 de agosto de 2018 , expedida por el Departamento de Caldas , en representación del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

2. Declarar la nulidad parcial de la parte resolutiva de la Resolución 1020 del 30 de noviembre de 2014 , que reconoció sustitución de la pensión ordinaria de jubilación a la

Sociales del Magisterio.

2. Declarar la nulidad parcial de la parte resolutiva de la Resolución 1020 del 30 de noviembre de 2014 , que reconoció sustitución de la pensión ordinaria de jubilación a la señora Mery del Socorro Hernández Rendón, donde se haga la aclaración en el numeral que ordena descuentos obligatorios a salud equivalentes al 12% y/o 12.5% en las mesadas adicionales de julio y diciembre.

3. Declarar la nulidad parcial de la parte resolutiva de la Resolución 008 del 4 de febrero de 2004, que reconoció la pensión de jubilación al señor Pedro Luis Mafla García, y que posteriormente le fuera sustituida a la señora Hernández Rendón mediante Resolución 1020 del 30 de noviembre de 2004, donde se aclare el numeral que ordena descuentos obligatorios por aportes a salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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4. Condenar a las demandadas responsables de los perjuicios causados a la demandante con ocasión de los descuentos por aportes a salud realizados sobre las mesadas adicionales de la pensión y la devolución de cualquier otro porcentaje de cotización a salud que se haya cobrado fuera de lo legal.

5. Condenar a las demandadas a que el pago d e los valores resultantes de la condena impuesta se ajuste a lo preceptuado en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, para lo cual deberán indexarse los valores conforme a la fórmula de reajuste con el IPC establecida según el artículo 192 del CPACA.

impuesta se ajuste a lo preceptuado en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, para lo cual deberán indexarse los valores conforme a la fórmula de reajuste con el IPC establecida según el artículo 192 del CPACA.

6. Condenar a los demandados a pagar conforme el artículo 88 de la Ley 1564 de 2012, las prestaciones periódicas que se lleguen a causar entre la presentación de la demanda y el cumplimiento de la sentencia definitiva.

7. Condenar a los demandados a pagar los gastos procesales, agencias en derecho y costas.

8. Condenar a los demandados , a título de restablecimiento del derecho, al pago de los perjuicios causados a la demandante, conforme tabla consignada en el escrito de la demanda y visible a folio 48 del archivo 01 del expediente escaneado de primera instancia.

HECHOS

➢ A la señora Hernández Rendón le fue sustituida la pensión de jubilación en calidad de cónyuge supérstite del señor Pedro Luis Mafla García por parte de la Secretaría de Educación, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Que en el acto administrativo de sustitución, en la parte resolutiva, se ordenó efectuar descuentos a salud correspondientes al 5%, o el 12%, o el 12.5% a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora, viene pagando la pensión, pero descuenta sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre los aportes a salud.

➢ Que la demandante radicó solicitud ante la Secretaria de Educación mediante la cual

pagando la pensión, pero descuenta sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre los aportes a salud.

➢ Que la demandante radicó solicitud ante la Secretaria de Educación mediante la cual pidió el cese de los aportes sobre las mesadas adicionales, al igual que la devolución de los saldos descontados.17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 3

➢ Que dicha petición se resolvió a través de la Resolución 7448-6 del 2 7 de agosto de 2018, que negó la devolución y cese de aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Artículo 15 de Ley 91 de 1989; artículo 37 del Decreto 3135 de 1968; ordinal 38 del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; artículo 50, 142 y 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 inciso 4 de la Ley 812 de 2003; artículos 1, 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003; Ley 42 de 1982; artículo 5 de la Ley 43 de 1984; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 1250 de 2007.

Como concepto de violación , con apoyo en las normas vulneradas y pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo del Quindío, precisó que es indebido el cobro de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales que recibe la demandante, ya que se trata de docentes

jurisprudenciales del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo del Quindío, precisó que es indebido el cobro de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales que recibe la demandante, ya que se trata de docentes pensionados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que no aplica las normas que se consideran vulneradas, o lo hace de manera indebida, lo que contraria su verdadero alcance y los lineamientos jurisprudenciales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES DE SOCIALES DEL MAGISTERIO: no contestó la demanda.

DEPARTAMENTO DE CALDAS: se opuso a la totalidad de las pretensiones; y respecto a los hechos manifestó que son ciertos los concernientes al reconocimiento pensional y a los descuentos efectuados por concepto de salud.

Como fundamentos normativos citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; 143 y 204 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; y la Ley 1150 de 2008; las cuales le sirven para asegurar que los descuentos a salud de la pensión ordinaria se realizan de conformidad con la ley, lo cual ha corroborado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Propuso los siguientes medios exceptivos:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva: aseguró que la demanda no se debió dirigir contra el Departamento de Caldas sino contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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del Magisterio, quien es el encargado de todo lo relacionado con el reconocimiento,

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del Magisterio, quien es el encargado de todo lo relacionado con el reconocimiento, liquidación y pago de pensiones de los do centes y directivos docentes del nivel nacional, ya que las Secretarías de Educación territoriales solo realizan trámite s y procedimientos para el reconocimiento de estas prestaciones, sin que le asiste responsabilidad en cuanto a las pretensiones de la demanda.

• Buena fe: en caso de declararse algún tipo de obligación a cargo del departamento, debe tenerse en cuenta que existen circunstancias eximentes de responsabilidad, como quiera que, de acuerdo al trámite establecido en la ley, la entidad siempre ha obrado con cumplimiento de la normativa que rige el asunto.

• Prescripción: en caso de acceder a las súplicas pidió aplicar la prescripción trienal, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3135 de 1968.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 29 de enero de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales negó pretensiones, tras plantearse como problemas jurídicos determinar qué tasa de cotización para salud debía aplicársele a los doce ntes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; y si la cotización como aportes en salud debía causarse además sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

En primer momento, analizó el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales; y, seguidamente, estudió el Sistema General de Seguridad Social y las normas relativas al incremento de la pensión y al pago de aportes al

de jubilación de los docentes oficiales; y, seguidamente, estudió el Sistema General de Seguridad Social y las normas relativas al incremento de la pensión y al pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de los docentes.

Con base en lo anterior, concluyó que de conformidad con el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, a los pensionados para efectos de los servicios de salud les correspondía un aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, monto que varió con la expedición de la Ley 812 de 2003 pero solo en relación con el porcentaje, ya que el descuento en las mesadas adicionales se mantuvo.

Que el inciso 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consagró que el valor total de la tasa de cotización para los docentes afiliados al fondo corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones se establezcan en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y que según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008,17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 5

la tasa es del 12% del ingreso o salario base de cotización, que no podrá ser inferior al salario mínimo.

En cuanto a la aplicación del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre, consideró que esa norma no t enía nada que ver con el régimen de los docentes; y además que era claro que solamente en lo que respecta a la

adicionales de junio y diciembre, consideró que esa norma no t enía nada que ver con el régimen de los docentes; y además que era claro que solamente en lo que respecta a la cotización a salud los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales se gobiernan por la Ley 100 de 1993, sin que eso signifique alteración de su régimen especial.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia mediante memorial que reposa de folios 129 a 156 del archivo 01 del expediente escaneado de primera instancia.

Precisó que los fundamentos jurídicos citados por el juez entran en conflicto con la Ley 91 de 1989, especialmente en lo relacionado con los descuentos de salud que se efectúan al personal docente sobre sus mesadas pensionales adicionales, y en virtud de la citada ley no puede aplicarse el régimen exceptuado si la misma norma contempla la excepción en el artículo 15, aplicable a la parte actora, por lo que mantendría el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial conforme a las normas vigentes.

Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2 número 001/16, en lo pertinente a la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se analiza la prima de servicios de los docentes, esgrimió que esta debe aplicarse de manera analógica para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados antes del 31 de diciembre de 1989, incluso a los educadores del orden nacional deben respetárseles normas aplicables a los empleados públicos del orden

toda vez que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados antes del 31 de diciembre de 1989, incluso a los educadores del orden nacional deben respetárseles normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Una vez analizado el contenido de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, explicó que el único que hace referencia al asunto en cuestión es el 3135 del 1968, respecto al descuento en salud del 5% que se haría mensualmente ; es decir , nunca contempló un aporte sobre mesadas adicionales; así mismo, este descuento tam poco fue previsto en el Decreto 1848 de 1969, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 6

Relacionó las normas anteriores y posteriores a la Ley 91 de 1989, para advertir que no contemplaban el descuento de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales, y precisó que no se puede n declarar los medios exceptivos propuestos por la accionada, toda vez que en atención al principio de inescindibilidad de la norma , la mencionada ley debe entenderse derogada tácitamente desde el 27 de junio de 2003 , fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003, que refiere a los porcentajes de cotización en salud para el personal docente del 12%, no operan sobre la mesadas adicionales.

Concluyó respecto de la decisión proferida por el a quo , que n o hizo un análisis

Ley 812 de 2003, que refiere a los porcentajes de cotización en salud para el personal docente del 12%, no operan sobre la mesadas adicionales.

Concluyó respecto de la decisión proferida por el a quo , que n o hizo un análisis pormenorizado del régimen exceptuado contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo presente las posturas de la Honorable Corte Constitucional en cuanto al régimen de los docentes y pago de las pensiones; además, resaltó que no se tuvo en cu enta para dirimir este asunto el choque normativo, y para ello recurrió a la cronología de normas, e insistió en la aplicación de la disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Afirmó que se deben reconocer los derechos ( descuentos para salud sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre), desde el 23 de mayo de 2016, ya que la demanda inicialmente se presentó como acción de grupo.

En cuanto a la extensión de las excepciones no propuestas de una entidad demandada frente a otra, esgrimió que el j uzgado hizo extensivo las excepciones propuestas por el Departamento de Caldas, respecto al Ministerio sin tener en cuenta que la entidad demandada guardó silencio con respecto a estos casos, por lo que no debe declararse tales medios exceptivos basándose en el principio de la justicia rogada, y que de oficio no operan, ateniéndose los demandados a los consecuencias frente dicho silencio.

Frente a la prescripción, sostuvo que se debe n reconocer los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales desde la fecha de causación de la pensión, y también deberá realizarse un análisis de dichos descuentos, esto es, si se cobraron sobre las máximas legales permitidas.

las mesadas adicionales desde la fecha de causación de la pensión, y también deberá realizarse un análisis de dichos descuentos, esto es, si se cobraron sobre las máximas legales permitidas.

Hizo mención, además, a que se vulneró el principio de inescindibilidad de la norma, lo que afectó el principio de legalidad.

Adicionalmente explicó, que faltó valoración conjunta del contexto normativo tanto de las leyes como decretos y ordenanzas departamentales.17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 7

En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia, y acceder a todas y cada una de las pretensiones, ordenando la devolución de aportes en salud frente a las mesadas adicionales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Conforme a la constancia secretarial visible en el archivo #05 del expediente digital de segunda instancia, las partes no presentaron alegatos de conclusión.

CONSIDERACIONES

Como no se observa ninguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos

1. ¿Conforme a la normativa correspondiente, tiene obligación la demandante de aportar al Sistema de Seguridad en Salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre?

En caso negativo se deberá analizar:

2. ¿Tiene derecho la parte demandante al reembolso por concepto de descuentos por los aportes de salud practicados a la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2. ¿Tiene derecho la parte demandante al reembolso por concepto de descuentos por los aportes de salud practicados a la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Lo probado

• Con Resolución nro. 00008 del 4 de febrero de 2004 se reconoció una pensión de jubilación al docente Pedro Luis Mafla García. En el ordinal cuarto de la parte resolutiva, se consignó que se le realizarían descuentos del 12% del valor de cada mesada pension al, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003 (fols. 54 y 55 archivo 01 expediente escaneado).

• Que mediante la Resolución nro. 001020 del 30 de noviembre de 2004 , se reconoció a la señora Mery del Socorro Hernández Rendón , en su calidad de cónyuge, la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Pedro Luis Mafla García (fols. 22 y 23 archivo 0117001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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expediente escaneado).

• A través de petición radicada el día 2 de agosto de 2018 , la demandante solicitó la devolución de los dineros corres pondientes a los aportes de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada trece y catorce) correspondiente al 12% del valor de la pensión , y se orden ara el cese de dichos pagos; así mismo, se orden ara el cese del descuento y devolución del 0.5% del valor de la pensión correspondiente a los aportes en

de la pensión , y se orden ara el cese de dichos pagos; así mismo, se orden ara el cese del descuento y devolución del 0.5% del valor de la pensión correspondiente a los aportes en salud efectuados anualmente (fols. 22 y 23 archivo 01 expediente escaneado).

• Mediante Resolución nro. 7448 -6 del 27 de agosto de 2018, se resolvió la ant erior solicitud de manera negativa (fols. 24 a 27 archivo 01 expediente escaneado).

• La Fiduprevisora certificó mediante extracto de pago del 27 de noviembre de 2018, un descuento a salud en la mesada adicional de noviembre (fol. 30 archivo 01 expediente escaneado).

Solución al primer problema jurídico

¿Conforme a la normativa correspondiente, tiene obligación la demandante de aportar al Sistema de Seguridad en Salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre?

Tesis: La Sala defenderá la tesis que, conforme a la normativa y jurisprudencia de unificación, la actora debe aportar al sistema de salud sobre todas las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Régimen de Seguridad Social en Salud

El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo , lo consagra como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibídem, alude a la atención en salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, que se debe n garantizar a todas las personas conforme a los

como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibídem, alude a la atención en salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, que se debe n garantizar a todas las personas conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 9

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al subsidiado y los vinculados temporalmente. Al régimen contributivo pertenecen los afiliados con capacidad de pago, como cotizantes están los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobreviviente, tanto del sector público como del privado.

Por su parte, el artículo 143 ibídem, previó para los pensionados antes del 1 ° de abril de 1994, el reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha norma; así mismo dispuso, la cotización para salud a cargo de los pensionados, quienes podrían cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

A su vez, el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, dispuso sobre la obligatoriedad y sin excepciones de aportar para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones, a partir del 1 ° de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

pensiones, a partir del 1 ° de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

Aplicación del Régimen en salud para los afiliados al sector público y al fondo de prestaciones sociales del magisterio y al sistema general de seguridad social en salud.

La Ley 4 de 196 1, determinó para los afiliados a los Ca ja Nacional de Previsión Social el deberá de cotizar el porcentaje del 5%, a favor de la entidad de previsión, sobre la mesada pensional.

Lo anter ior es reiterado por el Decreto 3135 de 1968 2, en cuyo artículo 37 se dispone: "Prestaciones para pe nsionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión".

Posteriormente, la Ley 91 de 1989 3, por el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 8 numeral 2, señaló como objetivos de dicho fondo,

1 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=1573 2 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector públic o y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales"

2 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector públic o y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 3 https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85852_archivo_pdf.pdf17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 10

garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, y fue constituido entre otros: “…El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

El artículo 15 de la citada disposición, determinó el régimen aplicable para el pe rsonal docente dependiente de la vinculación así:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (Ver art. 6 Ley 60 de 1993)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con

sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 4 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la vigencia de esta ley, es el señalado en las normas establecidas con anterioridad a la misma; y, que los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04.

Adicionalmente, precisó en el inciso tercero y cuarto de dicha normativa, en cuanto a los servicios de salud para los afiliados a dicho fondo, prestados conforme lo estipula la Ley 91 de 1989 y el valor de las cotizaciones por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

4 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0812_2003.html#117001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 11

Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

En cuanto al monto de la contribución de cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, establecía:

La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 que dispuso:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a car go del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Y finalmente, por virtud del artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 , que adicionó el 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cotización mensual al régimen contributivo de

Y finalmente, por virtud del artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 , que adicionó el 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

De las normas señaladas se evidencia que, el espíritu de la ley va dirigido a que se deben efectuar aportes para salud, tanto en los regímenes especiales como del Sistema General17001-33-39-007-2018-00649-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia. 007 Segunda Instancia 12

de Seguridad Social, incluidos los pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo atinente al porcentaje de la cotización para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se dispus