TA CAL - 17-001-33-39-007-2019-00558-02-(26-07-2020)

Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho

Demandante: LUZ MARINA OSORIO LONDOÑO (nep1466@hotmail.com),

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional De

Prestaciones Sociales Del Magisterio – FOMAG (notifcacionesjudiciales@mineducación.gov.co), sjuridica@gobernacióndecaldas.gov.co), Radicación: 17-001-33-39-007-2019-00558-02

Acto Judicial: Sentencia 083

Manizales, veintiséis (26) de julio de dos mil veinte (2020)

Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

Síntesis: La parte demandante solicita que se condene a las demandadas a : (i) e l reajuste anual de la mesada pensional conforme lo establece el artículo 1° de la ley 71 de 1998; y, (ii) el pago de las sumas de dinero superiores al 5% de los aportes al sistema de salud que le han descontado de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre. El juzgado de primera instancia negó las pretensiones. La sala confirma la decisión de primera instancia.

§01. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido

confirma la decisión de primera instancia.

§01. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por LUZ MARINA OSORIO LONDOÑO , parte demandante en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, parte demandada. El objeto es decidir la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda1

§02. Se pretende la nulidad de la Resolución 9995-6 del 19 de diciembre de 2017 , expedida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas.

1 fs. 2 a 33 c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 2

§03. En restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

§03.1. De acuerdo a la Ley 91 de 1989 : la aplicación y devolución de los descuentos de aportes al sistema de salud, a la mesada pensional en el porcentaje del 5%, incluyendo las mesadas adicionales, ordenando cesar el descuento del 12% como actualmente se realiza; y se reintegre las sumas de dinero superiores al 5% de dichas mesadas pensionales, sin que se con tinúe efectuando dicho descuento a futuro.

como actualmente se realiza; y se reintegre las sumas de dinero superiores al 5% de dichas mesadas pensionales, sin que se con tinúe efectuando dicho descuento a futuro.

§03.2. Conforme a la Ley 71 de 1988: Al reajuste anual de las mesadas pensional en el porcentaje que cada año se incrementa para el salario mínimo legal mensual, de forma retroactiva al año en que consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas subsiguientes y futuras.

§03.3. Al pago de las diferencias resultantes entre mesada pensional y los reajustes solicitados, cancelados de manera indexada, con los ajustes de valor y los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, y conforme al 192 del CPACA, y al pago de condena en costas.

§04. Como pretensión subsidiaria, solicitó el reintegro de los dineros de las mesadas adicionales de junio y diciembre, equivalente al aporte en salud del 12%, de forma indexada y con la inclusión de los ajustes de valor, intereses moratorios; y ordenar a la Fiduciaria la P revisora no continuar el descuento de las mesadas adicionales con destino al sistema de salud.

§05. La parte demandante es docente pensionad a por el FOMAG y se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que fue reconocido su derecho pensional a través de la Resolución 756 del 23 de octubre de 2006.

§06. Afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio por intermedio de la entidad fiduciaria, ha venido descontando para cotizaciones al sistema de salud, el 12% de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

la entidad fiduciaria, ha venido descontando para cotizaciones al sistema de salud, el 12% de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

§07. Que en el acto de reconocimiento pensional se consagró que la mesada sería reajustada anualmente conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 , o sea con el salario mínimo legal mensual vigente ; sin embargo, la mesada ha venido siendo incrementadas con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con el índice de precios al consumidor - IPC; esto es, en el porcentaje certificado por el Dane, para el índice de precios al consumidor del año anteriormente anterior.

§08. Esbozó que elevó solicitud bajo el radicado SAC 2017PQR 18861 del 29 de noviembre de 2017, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas, con el objetivo de obtener la devolución de los valores descontados, en exceso por concepto de descuento de salud de la mesada pensional; además al ajuste anual de la mesada conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988.

§09. A través de las Resolución 9995-6 del 19 de diciembre de 2017 , la Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas negó el ajuste solicitado.Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 3

§10. Consideró como violados, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48,

3

§10. Consideró como violados, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 137 de la Ley 1437; 1º de la Ley 71 de 1978; 15.2.a de la Ley 91 de 1989; 115 de Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 238 de 1995; 4 de la Ley 700 de 2001; 9º de la Ley 797 de 2003; 81 de la Ley 812 de 2003; 160 de la Ley 1151 del 2007; Ley 33 de 1985; y parágrafos transitorios 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005.

§11. Analizó que , en el régimen jurídico del personal docente, los profesores vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad.

§12. Respecto a los aportes en salud cuestionó que se le han descontado a la parte demandante en exceso, al haberse vinculado con anterioridad a la referida ley 812 de 2013, y reconocer la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, por lo que el monto de descuento debe ser del 5% según la Ley 91 de 1989, misma que es aplicable a las mesadas adicionales, y no el 12% para los que se rigen por la Ley 100 de 1993.

§13. Sobre el incremento anual de la pensión explicó que no le es aplicable el

aplicable a las mesadas adicionales, y no el 12% para los que se rigen por la Ley 100 de 1993.

§13. Sobre el incremento anual de la pensión explicó que no le es aplicable el incremento estipulado en su artículo 14, esto es, con base en el IPC; sino el incremento indicado en la norma anterior, la Ley 71 de 1988, o sea, con el salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que obtuvo dicha prestación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

1.2. El FOMAG se opuso a las pretensiones

§14. La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos de la demanda.

§15. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§15.1. Inexistencia de la Obligación o Cobro de lo no debido: El acto administrativo acusado no viola las disposiciones incoadas por la parte actora, en consideración a que, la entidad reconoció la pensión y consecuencialmente ha realizado los ajustes anuales y descuentos correspondientes de conformidad con las normas vigentes y aplicables al caso concreto.

§15.2. Prescripción: Solicitó declarar la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados, que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda.

§15.3. Genérica

1.3. La sentencia del juzgado que no accedió a las pretensiones de la demanda 2

2 (fs. 88-98 vto. c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 4

demanda 2

2 (fs. 88-98 vto. c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 4

§16. El Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Manizales, dictó sentencia, negando a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:

“(…)PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” formulada por el

DEPARTAMENTO DE CALDAS.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones principales y subsidiaria de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por la señora LUZ MARINA OSORIO LONDOÑO en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TERCERO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante y a favor de las demandadas, cuya liquidación se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de agencias en derecho, también a cargo de parte actora y a favor de las accionadas, la suma de

QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS MCTE. ($540.000.oo).”

§17. Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, determinó como problemas jurídicos, los siguientes:

“¿LOS DOCENTES BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN ESTÁN OBLIGADOS A REALIZAR APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD?

En caso Positivo:

“¿LOS DOCENTES BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN ESTÁN OBLIGADOS A REALIZAR APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD?

En caso Positivo:

¿ EN CASO PO SITIVO ¿ES EL 12% EL PORCENTAJE DE DICHA COTIZACIÓN?

¿LOS APORTES TAMBIÉN PROCEDEN SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE

JUNIO Y DICIEMBRE?

¿TIENE DERECHO LA PARTE DEMANDANTE QUE SE LE RECONOZCA Y

APLIQUE, EL INCREMENTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE COMO FÓRMULA DE REAJUSTE ANUAL DE SU MESADA PENSIONAL, CONFORME CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1º DE LA LEY 71 DE 1989,

QUEDANDO EXCEPTUADO DEL INCREMENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 14

DE LA LEY 100 DE 1993, EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO

279 DE LA MENCIONADA LEY?.

§18. Respecto al porcentaje de los aportes en salud sobre las mesadas pensionales de los docentes, realizó un recuento normativo y jurisprudencial acerca de las normas que establecen estos aportes, llegando a la conclusión que en este tem a se aplica el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y no la Ley 91 de 1989, por lo que las normas de la ley 100 de 1993 se hicieron extensivas a todos los afiliados al FOMAG.

§19. El juzgado determinó que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 establece que el incremento pensional, el cual es aplicable aún para aquellos sectores exceptuados y

§19. El juzgado determinó que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 establece que el incremento pensional, el cual es aplicable aún para aquellos sectores exceptuados y enunciados en el artículo 279 ídem, sin que haya lugar a realizar una interpretación diferente a lo dispuesto en la norma . Puntualizó que con la expedición de la ley 100 de 1993, quedó derogado de forma tácita el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

1.4. La apelación del demandante porque no se ordenó el reconocimiento ySentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 5

pago del reajuste de la pensión de Jubilación y la devolución de los aportes en salud 3

§20. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, precisó dos fundamentos de la apelación:

§21. En cuanto al incremento anual de la mesada pensional conforme al salario mínimo, expuso tres razonamientos: INDEBIDA APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, EL DESCONOCIMIENTO DE LOS

REGÍMENES EXCEPTUADOS DE LA LEY 100 DE 1993 y REGÍMENES

EXCEPTUADOS EN EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005.

§22. Recalcó que el juzgado incurrió en una grave violación del debido proces o materializando los principios de congruencia, contradicción e igualdad al traer como referente jurisprudencial aplicables sentencias que no corresponde a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones.

§23. Aclaró que la Ley 238 de 1995 adicionó un parágrafo al artículo 279 de la Ley

referente jurisprudencial aplicables sentencias que no corresponde a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones.

§23. Aclaró que la Ley 238 de 1995 adicionó un parágrafo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de los regímenes exceptuados, donde previó que sí se aplicaría el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pero en lo que les fuera beneficioso.

§24. Hizo hincapié en que el Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo el rég imen del magisterio como exceptuado para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, por lo que se les aplica las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 . Así, no puede aplicarse el incremento anual de la pensión establecido en la Ley 100 de 1993, sino el dispuesto por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, o sea, según el salario mínimo.

§25. Insistió que el objeto real del proceso era determinar la fórmula más equitativo de incremento pensional para el régimen exceptuado del magisterio.

§26. Con relación a los des cuentos de para salud de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, puso de presente que la Corte Constitucional, en sentencias T-348 de 1997, C-956 de 2001 y C-980 de 2002 precisó que el descuento para aportes de salud de los docentes es del 5%.

1.5. Actuación y alegatos

§27. Mediante auto del 23 de septiembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado de alegatos a las partes y al ministerio público4.

1.5. Actuación y alegatos

§27. Mediante auto del 23 de septiembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado de alegatos a las partes y al ministerio público4.

§28. La parte demandada y el Ministerio Público permanecieron silentes.

§29. La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

3 (fs. 93 a 105, c. 1) 4 §01. (fl. 5-12 C2)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 6

§30. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA5.

2.2. Cuestión Previa

§31. Para la formulación del problema jurídico la Sala tiene en cuenta que la demanda solicitó la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, como fórmula tendiente al reajuste oficioso de sus mesadas pensionales.

§32. Así, uno de los objetos del proceso y de la apelación es determinar si a la parte demandante le es aplicable el factor de incremento de la mesada estipulado en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, o sea, el salario mínimo legal, y no el IPC como se hace actualmente.

2.3. Problemas Jurídicos

§33. ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de la s mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

§33. ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de la s mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

§34. ¿Se debe reembolsar a la parte actora algún porcentaje, por concepto de descuentos por los aportes de salud, descontados de la pensión de jubilación de manera mensual y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2.4. Lo demostrado en el proceso

§35. La señora LUZ MARINA OSORIO LONDOÑO nació el 1955/05/03. Comenzó a laborar en el servicio público educativo el 1973/04/11 al 2010/05/03.

§36. Mediante la Resolución 5163 del 01 septiembre de 2010 se reconoció la pensión por el FOMAG a favor de LUZ MARINA OSORIO LONDOÑO , en cuantía de $1. 653.692 a partir del 2010/04/05, 6 Sobre los descuentos en salud, señaló que se aplicaría el 12% conforme a la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003.

§37. El 19/12/2017 la parte demandante solicitó a la demandada : (i) el reajuste la pensión de jubilación, tomando como base el porcentaje del incremento del salario mínimo legal mensual vigente del año inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC; y, (ii) se reintegre los valores concernientes a los descuentos de salu d de las mesadas ordinarias y adicionales, por el valor superior al 5%7.

mínimo legal mensual vigente del año inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC; y, (ii) se reintegre los valores concernientes a los descuentos de salu d de las mesadas ordinarias y adicionales, por el valor superior al 5%7.

§38. Mediante l a Resolución 9995-6 del 2017 expedida por la Secretaría de Educación de la gobernación de Caldas negó el reajuste de la pensión de jubilación con base en el incremento del salario mínimo, y el reintegro de dinero por concepto de cotizaciones al servicio de salud8.

5 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 6 (fs.42-43 C1 ). 7 (Fs. 34-38 c1). 8 Fs. 44-45, c1.Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 7

2.5. Fundamentos Jurídicos

2.5.1. Primer problema jurídico: el reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme al incremento del salario mínimo como lo establece la ley 71 de 1988

2.5.1.1. Régimen general de la seguridad social

§39. La seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (art. 48 CP)

§40. El artículo 53 ídem garantiza el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales.

§41. Los anteriores son los mandatos del Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 19939.

§40. El artículo 53 ídem garantiza el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales.

§41. Los anteriores son los mandatos del Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 19939. §42. Por su parte, el artículo 11 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003; prevé su campo de aplicación, así: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional , conservando y respetando, adicionalm ente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.”

2.4.2.1. Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones

§43. El artículo 1 de la Ley 4 de 1976 10, determinó que todas las pensiones, a excepción de las originadas por incapacidad permanente parcial, se reajustarían de oficio, cada año, teniendo en cuenta la elevación del salario mínimo mensual legal más alto, según los parámetros que fijó.

§44. Luego, el artículo 1 de la Ley 71 de 198811 y el Decreto 1160 de 1989 precisaron

oficio, cada año, teniendo en cuenta la elevación del salario mínimo mensual legal más alto, según los parámetros que fijó.

§44. Luego, el artículo 1 de la Ley 71 de 198811 y el Decreto 1160 de 1989 precisaron que las pensiones antes mencionadas, como la de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serían reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

9 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 10 Ley 4 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1165

11 Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=307Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 8

§45. Posteriormente, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso un ajuste de las pensiones con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC-, excepto aquellas pensiones iguales al salario mínimo que se incrementaban conforme al mismo:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de

al mismo:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” - sft-

§46. Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-387 de 199412, donde señaló que el incremento por el IPC o por el salario mínimo cumplen el objetivo del reajuste periódico de las pensiones, y es facultad del legislador determinar el incremento:

“Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos di scriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en

para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos di scriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

“….

Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará.

(…) “Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado , ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y

12 Corte Constitucional sentencia C387 de 1994; MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 1 de septiembre de 1994;

consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y

12 Corte Constitucional sentencia C387 de 1994; MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 1 de septiembre de 1994; REF.: expediente No. D-529. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-387-94.htmSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 9

en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.”

§47. En este sentido, el Máximo Tribunal Constitucional, alude a la determinación de incrementar las pensiones en el salario mínimo solo para los pensionados que devengan la pensión mínima , en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de las pensiones que se encuentran en d ebilidad manifiesta frente a los demás ciudadanos; y que el aumento en el índice de precios al consumidor para los demás pensionados se ajusta a factores circunstancias económicas y políticas.

§48. El 17 de agosto del 2017la Sección Segunda el Honorable Consej o de Estado13, dentro de la acción pública de nulidad en contra del artículo 40 del Decreto 692 de 1994, expuso que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el dispuesto por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988 . Además, es aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993:

“Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte

pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993:

“Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.

De acuerdo con lo anterior, el reajuste prev isto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella”

§49. Así, si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuentan con un régimen anterior al del Sistema de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme lo contempla la Ley 71 de 1988.

§50. La Corte Constitucional en la sente ncia C-435 de 2017 señaló que no se aplica el principio de favorabilidad en la forma del reajuste de las pensiones dispuesto por el

Legislador:

“Por lo tanto, se concluye que además de que la propia Constitución faculta al legislador a decidir, con autonomía política, de qué manera reajustar periódicamente el valor pensiones, de tal forma que no hay lugar aquí para la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral del que trata el artículo 53 superior, en todo caso los índices o referencias d e actualización a los que acudió el legislador para

el valor pensiones, de tal forma que no hay lugar aquí para la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral del que trata el artículo 53 superior, en todo caso los índices o referencias d e actualización a los que acudió el legislador para actualizar las pensiones de forma diferenciada según su valor (IPC y SMLMV) tienen un origen, una explicación y unos propósitos diferentes, al mismo tiempo que se relacionan entre ellos de una forma particular.”.

(…) Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de

13 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDASUBSECCIÓN AConsejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ - Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) -Radicación número: 11001 -03-24-000-2010-00007-00(3294-14). http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2102915Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-002-2018-00553-02 10

configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles.” -sfteste deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles.” -sft-

§51. De otra parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 14 contempló los regímenes exceptuados, entre otros el personal docente vinculado al Fon do de Prestaciones Sociales del Magisterio.

§52. Este artículo fue adicionado por la Ley 238 de 199515, que dispuso la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados previstos en dicha disposición; o sea, el incremento de las pensiones conforme al IPC:

“ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

§53. De esta manera, el incremento de las pensiones de los docentes pensionados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 no se rige por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

§54. En efecto, el incremento anu