TA CAL - 17-001-33-39-007-2020-00049-02-(23-04-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS Sala segundade decisión Magistradoponente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).

Radicación: 17-001-33-39-007-2020-00049-02

Clase: Tutela de segunda instancia Accionante: Marleny Burgos Botero como agente oficiosa de Edgar Ospina

Galvis

Accionado: NUEVAEPS

Providencia: Sentencia Nº 55

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentenciaproferida por el Juzgado Séptimo Administrativodel Circuito de Manizales,el día 4 de marzo de 2020, mediantela cual se negaron las pretensionesde la TUTELA.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y vida digna, y en consecuencia,se le ordene a la parte accionada que cancele la incapacidad que le debe al señor Edgar Ospina

Galvis.

2. Sustento Fáctico Se aduce que el accionante es una persona de 67 años de edad y se encuentra afiliado como cotizante del régimen contributivo a través de la NUEVA E.P .S.;estuvo incapacitado por una cirugía de oído entre el 11 y el 25 de julio de 2019, época para la cual se encontraba laborando. Indica que la entidad accionada se ha negado al pago de la incapacidadargumentandoque el señor Ospina Galvis tiene la calidad de

pensionado.RAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23

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3. Admisión e intervenciones Mediante auto del 20 de febrero de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al representantede la entidad accionada.(fl. 14, C. 1).

3.1. Intervención de Nueva EPS. Adujo que el señor Ospina Galvis se encuentra pensionado por el municipio de Manizales y el auxilio por incapacidadsólo se reconoce a quienes ostentan la calidad de cotizantes, ya que busca reemplazar el salario cuando el empleado no pueda laborar. Agrega a lo anterior, que existe otro medio judicial de defensa judicial, reglamentado en la ley 1122 de 2007, en virtud del cual el actor puede reclamar su prestación, no siendo la tutela la acción procedentepara buscar el pago de derechos económicos como el que se solicita en este caso. Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensionesde la parte accionante.(fls. 15-29, C. 1)

4. Fallo de primera instancia.

La Juez de Primera Instancia, mediante sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: NO TUTELAR a la dignidad humana, a la vida en condicionesdignas, igualdad,salud y seguridadsocial del señor EDGAR OSPINAGALVIS, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

[…]” La juez halló probado el fundamento fáctico de la demanda; no obstante, acogió el argumento de defensa de la entidad accionada, según el cual, la tutela no es el mecanismoprocedentepara reclamarel pago de la incapacidaden este caso concreto, toda vez que el agenciado ostenta la calidad de pensionado y, además, ya se reincorporó a la empresa para la cual labora, circunstancia que le permite acudir en demanda ante la jurisdicción ordinaria sin que se vea en riesgo su derecho al mínimo vital y a la seguridadsocial.

5. La Impugnación.

La parte accionante impugnó el fallo, al considerar que el señor Edgar Ospina GalvisRAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23 DE 2020 3 aunque es pensionado, continúa trabajando y de su salario le descuentan el aporte con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, como tal, le asiste derecho al pago de la incapacidadpor enfermedad.

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Todapersona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”. Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. ProblemaJurídico En el presente caso habrá de resolver la Sala, conformea los hechosexpuestos en la impugnación, el siguienteproblema jurídico: 1. ¿Se encuentran acreditados en este caso los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela como medio para reclamar el reconocimientoy pago de la incapacidadlaboral del accionante?

Tal y como lo hizo ver el a quo en su momento, la acción de tutela es procedente, deRAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23 DE 2020 4 manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales

cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente,tal y como pasa a verse a continuación:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimientoy pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesoslaborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadoresy las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidadmédica y los relacionadoscon los contratos.” […]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para

el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales./Negrilla de la Sala/ […]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios[35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamentalse prolongue injustificadamente.

Adicionalmenteesta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificadaRAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23 DE 2020 5 de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es

suspendidotemporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes,que ponen en riesgo su subsistenciadigna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabomaterial o moral sea de gran intensidad;

(iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazablede la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimientode los derechosfundamentalesde manera integral.[36] En el fallo de primera instancia se advirtió que el señor Edgar Ospina Galvis ostenta la calidad de pensionado pero, al mismo tiempo, continúa cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud como trabajador dependiente vinculado a la empresa Colplast y es esa la razón que aduce la Nueva EPS para negar el reconocimiento y pago de la incapacidadgeneradaentre el 11y el 25 de julio de 2019. En tales condiciones, es claro que el agenciado no se encuentra en una situación de vulnerabilidad que le impida acudir a la vía ordinaria para reclamar el pago de la referida prestación social, pues aunque actualmente tiene 67 años de edad, goza de un ingreso mensual derivado de su estatus pensional, aunado al salario que devenga

como trabajador dependiente en el sector privado; condiciones que, a su vez, garantizanla prestación de los servicios de salud por parte del Sistema. No se halla, pues, una amenaza actual que pueda derivar en un perjuicio irremediable para aquel en relación con los derechos a la salud y mínimo vital, lo que conduce a la conclusión, según la cual, el medio de defensa ordinario resulta idóneo para garantizar la protección del derecho a la seguridadsocial que depreca. Luego entonces, no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela y, por lo tanto, tampoco es viable un estudio de fondo del caso. Siendo ello así, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela y en tal sentidose modificará el ordinal primero del fallo impugnado. Por lo expuesto,la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativode Caldas, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridadde la Ley,

III. FallaRAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23

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Primero: Se modifica el ordinal primero del fallo de primera instancia, el cual quedará así: “PRIMERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada por la señora MARLENY BURGOS BOTERO como agente oficiosa del señor EDGAR OSPINAGALVIScontra la NUEVAEPS.

Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordanciacon el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Tercero: Envíese el expedientea la Corte Constitucionalpara su eventual revisión.

Discutiday aprobadaen Sala de Decisión Ordinaria realizadaen la fecha. Los integrantesde la Sala de decisión, Jairo Ángel Gómez Peña Magistrado ponenteRAD. 17-001-33-39-007-2020-00049-02.SENTENCIA DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA-ABRIL23 DE 2020 7