TA CAL - 17-001-33-39-007-2020-00082-02-(10-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

Sala Segundade Decisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,miércoles diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 17-001-33-39-007-2020-00082-02

Clase: Tutela de segundainstancia ACCIONANTE: Víctor ManuelLondoño García Accionado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario - INPEC

Providencia: Sentencia Nº 65

Revisa la Sala Segunda de Decisión, por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativodel Circuito de Manizales, el día 12 de mayo de 2020, mediante la cual se declaró improcedente la tutela promovida por el señor Víctor Manuel Londoño García contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESy el InstitutoNacional Penitenciarioy Carcelario– INPEC.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, habeas data y petición; y en consecuencia: “[…] se ORDENE que las entidades accionadas realicen las siguientes acciones: a. Que COLPENSIONES proceda a realizar la corrección de mi historia laboral que obra en dicha entidad, donde deberá aparecer las cotizaciones de treinta (30) días, entre el periodo laboral del 05 de abril de 2000 hasta la fecha.

b. Que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, cancele los aportes en pensiones a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES de los meses faltantes en mi historia laboral durante la relación laboral del 05 de abril de 2000 hasta la fecha. c. Que COLPENSIONES inicie el trámite de cobro coactivo ante el INPEC, de los periodos faltantes en mi historia laboral […]”Radicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 2

2. Sustento Fáctico.

Se aduce que el accionante, desde el 5 de abril del año 2000, labora para el Instituto Nacional Penitenciarioy Carcelario – INPEC, como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia en el grado de dragoneante. Sostiene que en su historia laboral no se encuentran las cotizaciones a pensión correspondientesal mes de mayo de 2002 y julio de 2003; y que las cotizaciones de otros meses son inexactas, pese a que el INPEC desde el 5 de abril de 2000 ha descontado de la nómina, los aportes que le correspondían como trabajador.Debido a lo anterior, informaque con fecha del 22 de septiembre de 2019, elevó petición con radicado No. 2019_12797157 a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con la finalidad de que le fuera actualizaday corregida su historia laboral en los periodos faltantes e inexactos;

petición que fue contestada por la entidad accionada mediante oficio No. BZ2019_12797157-3657082del 11 de diciembre de 2019, informándole que no se encontraron registros de pagos a su nombre de los periodos reclamados. Indica que al descargar su historia laboral el día 16 de abril de 2020, evidencia que la información contenida sigue con inconsistencias, pues los periodos faltantes o inexactoscontinúan sin ser corregidos,como se muestra a continuación: Mayo de 2002 Periodofaltante Julio de 2003 Periodofaltante Diciembre de 2011 Periodoinexacto Faltan 4 días Enero de 2012 Periodoinexacto Faltan 5 días Febrero de 2012 Periodoinexacto Faltan 3 días Junio de 2012 Periodoinexacto Faltan 4 días Finalmente,advierte que la no corrección de su historia laboral lee está causando un grave perjuicio, como es el no poder adelantar el trámite de solicitud de su pensión por actividad de alto riesgo.

3. Admisión e intervenciones.

Mediante auto del 29 de abril de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativodel Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los representantesde las entidadesaccionadas. 3.1. Intervención del INPEC. Guardó silencio.Radicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 3 3.2. Intervención de Colpensiones. La entidad presentó el informe correspondiente el día 30 de abril hogaño,

manifestando que, mediante oficio 2019_12797157del 11 de diciembre de 2019 dio respuesta a la solicitud de corrección de historia laboral del accionantey la misma le fue notificada en su oportunidad. Advirtió que el juez constitucionalno es competentepara realizar un análisis de fondo frente a la solicitud de corrección de historia laboral, debido a que se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela y a que el asunto es de competencia y conocimiento del juez ordinario. Indicó que ordenar la inclusión de tiempos en el historial laboral del actor sin agotar los procedimientos administrativos para tal fin, afectaría gravementeel patrimoniode la entidad. Por último, solicitó que se niegue el amparo deprecado.

4. Fallo de primera instancia.

La Juez de Primera Instancia, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2020, resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la presente petición de tutela incoada por el señor VÍCTOR MANUEL LONDOÑO GARCÍA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, frente a los derechos fundamentales de seguridad social, habeas data e igualdad, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: NO TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor VÍCTOR MANUEL LONDOÑO GARCÍA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

[…]” Como sustento de la anterior decisión, el a quo consideró que el actor no acreditó haber laborado para el INPEC en los periodos de tiempo solicitados y tampoco acreditó haber desplegado alguna actuación ante el INPEC o la Subdirección de Talento Humano de dicha entidad en busca de información que contribuyera a la corrección de su historia laboral y/o de los documentos requeridos por Colpensiones en la contestación al derecho de petición dada a través del Oficio BZ2019_127971573657082 del 11 de diciembre de 2019, esto es, “documentos probatoriosy o soportes legibles donde se visualice número de planilla, fecha de pago y valores registrados”; según aduce, el accionante se limitó a solicitar a Colpensiones la corrección de suRadicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 4 historia laboral,sin los soportes necesariospara realizar la respectiva validación de los periodos solicitados, de tal manera que no se agotó la vía administrativaante la parte accionada. Adicionalmente, la Jueza no encontró demostrada alguna condición especial que impida al accionante agotar el procedimiento administrativo ante las autoridades competentes y, de ser necesario, acudir a la jurisdicción ordinaria en condiciones de igualdad, toda vez que el accionante i) no es sujeto de especial protección constitucional, ii) se encuentra actualmente laborando, iii) tiene 40 años de edad y por lo tanto está en plena capacidad productiva, iv) no se encuentra en estado de

debilidad manifiesta, y v) no está viendo vulnerado su derecho al mínimo vital. Por lo anterior, no estimó que en este caso se encuentre acreditado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en relación con los derechos fundamentalesa la seguridadsocial, igualdad y habeasdata. Frente al derecho de petición, encontró demostrado que el actor elevó petición de corrección de su historia laboral ante Colpensiones, entidad que dio respuesta a la misma, requiriéndole para que aportara los soportes de pago de los periodos reclamados, a fin de realizar las validacionesa que hubiese lugar. Adujo la Juez, que el actor hizo caso omiso a dicho requerimientoy por lo tanto, el derecho de petición no se encuentra vulnerado.

5. La Impugnación.

La parte accionante impugnó el fallo de tutela al considerar que sí se encuentra acreditadoen el expediente,que laboró para el INPEC en los periodos que reclama. Señala que aunque no existe reclamación ante el empleador,ello sí ocurre frente a Colpensiones como se desprende del oficio BZ2019_12797157, mediante el cual, según dice, la entidad dio respuesta a su petitum pero manifestando lo que él ya sabía, esto es, que en la historia laboral hacen falta algunos periodos de aportes a cargo del empleador; no obstante, lo que solicitó a dicha entidad es que ejerciera sus facultades coercitivas para obligar al empleador a cumplir con esa carga, de

conformidadcon los artículos 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993. Considera que el tener 40 años de edad no le impide reclamar la protección de sus derechosfundamentales,como el de habeasdata y seguridadsocial, pues a pesar de haber cumplido con la edad para pensionarsepor alto riesgo, no ha podido acceder aRadicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 5 dicho reconocimientoen razón a las inconsistenciasque presenta su historia laboral. Insiste en que no es dado trasladarle a trabajador,las consecuenciasnegativas de la mora en que éste incurre frente al pago de los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En consecuencia, solicita el amparo de todos los derechosinvocados.

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Buscó entonces el Constituyente garantizar, mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. ProblemaJurídico.

En el presente caso habrá de resolver la Sala, conformea los argumentosplanteados en la impugnación, el siguiente problemajurídico: 1.1. ¿Se cumplen los presupuestos jurídicos para ordenar por vía de tutela, la protección de los derechosfundamentalesinvocados por la parte actora?

2. El precedentejurisprudencial.Radicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de

2020 6 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela cuando están de por medio derechos fundamentales de personas de la tercera edad y en situación de vulnerabilidadfísica y económica, quienes en razón de inconsistencias en su historia laboral, no ha podido acceder a su derecho a la pensión de vejez, pese a las gestiones administrativas desplegadas con tal

propósito y sin resultadofavorablealguno. Veamos: […] El examen de procedibilidad de las tutelas relativas al reconocimiento o reliquidación de esas prestaciones debe ser, por eso, especialmente exhaustivo. La idoneidad y la eficacia de los medios ordinarios de defensa deben valorarse considerando las circunstancias personales y familiares del accionante, lo cual supone, a su vez, un compromiso del juez constitucional en el recaudo de los medios probatorios que le permitan verificar si su edad, su estado de salud, su situación económica o cualquier otro factor lo sitúan en una situación particular que amerite examinar sus pretensiones en este escenario.

41. Llevadas esas consideraciones al caso concreto, la Sala encuentra que la tutela formulada por el señor Cruz Cubillos es procedente. Primero, en atención a la diligencia con que ha perseguido, sin éxito, la corrección de su historia laboral y la inclusión de los periodos de aportes adeudados por su empleador en distintos escenarios. Recuérdese, al respecto, que los periodos de cotización cuyo reconocimiento solicita el actor son aquellos que se habrían causado entre 1995 y 1996, cuando trabajó para Industrias Aquiles, y que por eso ha presentado, desde 2002, múltiples peticiones encaminadas a lograr que dichos aportes se incluyan efectivamente en su historia laboral.

La síntesis efectuada en los antecedentes de esta decisión revela que, desde el momento en que llegó a la edad de pensión, el accionante formuló peticiones ante su empleadora y ante su administradora de pensiones con el

objeto de obtener información acerca del acuerdo de pago que ambas habrían celebrado, del trámite del proceso de cobro coactivo y, en fin, de las condiciones en las cuales sería posible que los periodos de cotización adeudados fueran registrados en su historia laboral. Transcurridos más de diez años desde el momento en que el actor comenzó a formular peticiones con ese objetivo, el asunto no se ha aclarado. Someter al señor Cruz Cubillos al trámite un proceso ordinario hoy, cuando ya cuenta con 74 años de edad, equivale a imponerle una carga desproporcionada, dado el tiempo que conlleva ese tipo de trámites y considerando, sobre todo, que no cuenta actualmente con ninguna fuente de ingresos que le permita subsistir mientras un juez laboral define si tiene derecho o no a que los periodos de aportes adeudados por Industrias Aquiles se contabilicen para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez.

42. El segundo factor que confirma la procedencia de la solicitud objeto de estudio es el que tiene que ver, precisamente, con la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el accionante por cuenta de la controversia que plantea la tutela. Recuérdese, al respecto, que el señor Cruz vive con su esposa, de 68 años de edad, y con un nieto, en una vivienda de estrato dos, y que subsisten gracias a la ayuda económica que sus hijos les proporcionan. Don Luis Eduardo explicó que padece enfermedad pulmonar obstructiva crónica, artrosis degenerativa e hipertensión, afecciones que, sumadas a su avanzada edad, le impiden trabajar en la guarnición de cueros,

que fue la actividad que desempeñó toda su vida.Radicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 7 Ante tales circunstancias, depende del salario mínimo que sus hijos le proporcionan mensualmente para su manutención y la de su esposa. Con ese dinero pagan sus gastos de alimentación, vestuario, los servicios públicos y los medicamentos que nos les cubre el sistema de salud, al que se encuentran afiliados en condición de beneficiarios. Tal suma es apenas suficiente para atender sus gastos mensuales. Esa, de hecho, fue la razón por la cual dejó de cotizar a pensión, desde 2007.

43. El hecho de que el señor Cruz sea una persona de la tercera edad que, aquejado por afecciones de salud, no puede acceder por sí mismo a los recursos que demanda su subsistencia, hace de la acción de tutela el escenario eficaz e idóneo para el examen de sus pretensiones. Conminar al accionante al agotamiento de un proceso judicial cuyo trámite suele estar sujeto a vicisitudes que complejizan y retrasan su resolución equivaldría a postergar irrazonablemente la incertidumbre que, durante más de diez años, lo ha acompañado en sus intentos de obtener una respuesta clara acerca de las semanas de cotización que deben ser consideradas para efectos de determinar si tiene derecho a una pensión de vejez.” La Sala estima conveniente reiterar, bajo la égida de la jurisprudencia constitucional,que el examen de procedencia de la tutela se hace más flexible

cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección o en circunstancia de debilidad manifiesta. Es por ello que, una persona de edad avanzada, con quebrantos de salud y vulnerabilidad económica, debe ser cobijada por un criterio menos estricto a la hora de evaluar la viabilidad de la tutela como mecanismo judicial extraordinario para restablecersus derechos. La Corte Constitucionalha consideradoque: “(…) la procedibilidad de la acción de tutela se fortalece cuando el afectado es un sujeto de especial protección constitucional, pues en razón de su edad, estado de salud o condición de madre cabeza de familia, estas personas se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que permite al juez constitucional presumir que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son idóneos para garantizar de manera efectiva el ejercicio de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”. En el sub iudice está demostrado lo siguiente: i) el señor Londoño García tiene 40 años de edad, de conformidad con la cédula de ciudadanía que obra en el expediente; por lo tanto, no pertenece a la población de la tercera edad, ii) el actor no presenta alguna disminución física que le ubique en una situación de mayor vulnerabilidad, susceptiblede protección especial por parte del Estado, iii) el accionantese encuentra laboralmente activo, pues a la fecha continúa prestando sus servicios en el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia en el grado de Dragoneante; luego entonces, no se observa afectación de su derecho al mínimo vital, iv) el accionante ha desplegadouna incipienteactividad en sede administrativapara lograr la corrección de su historia laboral; tanto así que el aRadicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 8 quo, en su oportunidad, atinadamente concluyó que el actor no acreditó haber desplegado alguna actuación ante dicho Instituto o ante la Subdirección de Talento Humano de dicha entidaden busca de información que contribuyeraa la corrección de su historia laboral y/o de los documentos requeridos por Colpensiones en la contestación al derecho de petición dada a través del Oficio BZ2019_127971573657082 del 11 de diciembre de 2019, esto es, “documentos probatorios y/o soportes legibles donde se visualice número de planilla, fecha de pago y valores registrados”; advirtió, en cambio, que el accionante se ha limitado a solicitar a Colpensiones la corrección de su historia laboral, sin los soportes necesariospara realizar la respectiva validación de los periodos reclamados, de tal manera que no se agotó el trámite en sede administrativaante la parte accionada. En las circunstanciasya descritas no resulta válido afirmar que la acción de tutela es el medio idóneo para proteger de manera oportuna y eficaz el derecho a la seguridad

social del accionante, quien no se encuentran en situación de vulnerabilidad; en este caso se considera, igualmente, que el reclamar este derecho fundamental por la vía ordinaria,no implica una carga excesivapara él.

En efecto: si el empleador no hizo las cotizaciones al sistema pensional en los periodos o ciclos indicados en la demanda, el trabajador puede exigir por la vía ordinaria laboral, previa comprobación de la prestación del servicio, que aquél haga el desembolso correspondiente y, de igual forma, que la entidad de previsión social le reconozca el derecho pensional, pues ciertamenteuna omisión en tal sentido conlleva una carga que no le es oponible al trabajador.Ello procede, se insiste, en caso de que el patrono no haya efectuado las cotizaciones o se niegue a hacerlo, hipótesis sobre la cual no se tiene certeza en este caso, pues bien puede suceder que el empleador sí haya efectuado las cotizaciones y Colpensionesno las hubiese registrado en la base de datos o el historial laboral del afiliado.

De ahí el requerimientoque hace Colpensionesal momento de resolver la petición del actor, para establecer en cuál de los dos escenarios se encuentra, esto es, ante la falta de pago de tales ciclos por parte del INPEC –caso en el cual Colpensionesdebe adelantarel proceso de cobro coactivo en los términos de la ley 100 de 1993-, o frente a una omisión de dicha Administradora al momento de validar la información de los

pagos efectivamente realizados por el empleador, caso en el cual dicha entidad de previsión social estaría en la obligación de actualizar la historia laboral del aquí accionante. Ahora bien: como esta última hipótesis tampoco está acreditada en el proceso, no se puede establecer que exista una vulneración del derecho al habeasRadicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 9 data del señor Londoño García por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. En consonancia con lo anterior y sin necesidad de consideracionesadicionales, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativode Caldas, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridadde la Ley,

III. Falla Primero: Se confirmala sentenciaproferidapor el Juzgado Séptimo Administrativodel Circuito de Manizales, el día 12 de mayo de 2020, mediante la cual se declaró improcedente la TUTELA promovida por el señor VÍCTOR MANUEL LONDOÑO

GARCÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC.

Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordanciacon el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Tercero: Envíese el expedientea la Corte Constitucionalpara su eventual revisión.

Discutiday aprobadaen Sala de Decisión extraordinariarealizadaen la fecha. Los integrantesde la Sala de decisión, Jairo Ángel Gómez Peña Magistrado ponenteRadicación 17-001-33-39-007-2020-00082-02Sentenciade tutela - segundainstanciaJunio 10 de 2020 10