TA CAL - 17-001-33-39-007-2023-00093-02-(17-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-39-007-2023-00093-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Diana Patricia Londoño Castaño

Accionado: Nueva EPS

Vinculado: Serviempresas de Risaralda S.A.S.

Providencia: Sentencia No. 74

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 31 de marzo de 202 3, mediante la cual se negó por improcedente la acción de la tutela promovida por la señora Diana Patricia Londoño Castaño contra la Nueva EPS y como vinculada Serviempresas de Risaralda S.A.S.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida digna; en consecuencia:

“SEGUNDA: En consecuencia de lo anterior se ordene a la NUEVA EPS con Sede en Manizales, que en el plazo de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la providencia, ME SEAN CANCELADOS LOS QUINCE (1 5) DÌAS DE LA INCAPACIDAD DEJADADOS DE PAGAR POR UIN VALOR DE $499.995,00 CON SUS RESPECTIVOS INTERESES DE MORA DE ACUERDO A LA LEY Y SUMAN UN TOTAL

LOS QUINCE (1 5) DÌAS DE LA INCAPACIDAD DEJADADOS DE PAGAR POR UIN VALOR DE $499.995,00 CON SUS RESPECTIVOS INTERESES DE MORA DE ACUERDO A LA LEY Y SUMAN UN TOTAL DE $152.304,00

TERCERA: Los dineros que me vayan a ser cancelados de acuerdo a la segunda pretensión, sea n consignados en mi cuenta personal de Bancolombia Ahorro a la mano 13162571828, ya que en estos momentos no tengo ninguna relación con la empresa SERVIEMPRESAS DE RISARALDA SAS ya que dejé de pagarle los aportes y por lo tanto ellos no deben recibir ningún dinero. Advertir a la NUEVA EPS con Sede en Manizales para que en lo sucesivo se abstenga de negar, amenazar o vulnerar los derechos constitucionales fundamentales aquí tutelados hasta que dicha incapacidad me sea cancelada en su totalidad con sus2

respectivos intereses.

El recobro lo efectuará la NUEVA EPS ante la ADRES.”

2. Sustento Fáctico.

La demandante describe que el 17 de marzo de 2022 tuvo una intervención quirúrgica en la Clínica Avidanti S.A.S. El procedimiento realizado se denomina descomprensión de nervio en el túnel del carpo con neurolisis vía abierta y Tenosinovectomia Flexores en su mano izquierda y se le otorgó una incapacidad por 18 días, entre el 17 de marzo hasta el 03 de abril de 2022. La incapacidad fue radicada ante la Nueva E.P.S. el 2 de abril de 2022; el 10 de mayo del mismo año se consignó el valor concerniente a tres

hasta el 03 de abril de 2022. La incapacidad fue radicada ante la Nueva E.P.S. el 2 de abril de 2022; el 10 de mayo del mismo año se consignó el valor concerniente a tres días de incapacidad los cuales fueron transferidos a su empleador. En cuanto a los días restantes y luego de varias llamadas telefónicas para averiguar sobre el pago de la prestación, el 11 de agosto de 2022, acude a la Nueva E.P.S. para radicar nuevamente la solicitud sin que hasta la fecha hubiese obtenido respuesta alguna. Afirma que, debido a la falta de pago de su incapacidad, tuvo que acudir a un préstamo por el que actualmente cancela el 10% de intereses, lo que afecta su mínimo vital.

3. Admisión e intervenciones.

La solicitud de amparo fue presentada el día 16 de marzo de 2023 y mediante Auto Interlocutorio de la misma fecha, se dispuso admitir la acción constitucional; se decretó como prueba la documental aportada con el escrito de tutela y se ordenó la vinculación de Serviempresas de Risaralda S.A.S.

3.1. Intervención de la Nueva E.P.S.

En primer lugar, indica que no se cumple con el requisito de su bsidiariedad de este mecanismo constitucional puesto que la jurisdicción laboral cuenta con mecanismos efectivos para la protección de los derechos que la demandante reclama.

En todo caso, informa que, las incapacidades correspondientes al radicado No 819417 fueron solicitadas por el aportante Serviem presas de Risaralda S.A.S. y fueron autorizadas para pago así: por valor de $ 166.667 (pago 5 días incapacidad inicial),

fueron solicitadas por el aportante Serviem presas de Risaralda S.A.S. y fueron autorizadas para pago así: por valor de $ 166.667 (pago 5 días incapacidad inicial), 8725974 por $ 266.667 (pago 8 días) y 7771499 $ 33.333 (pago por 1 día), debido a transcripción tardía de prórroga anterior. Estos valores fueron consignados a la cuenta del empleador en varias fechas: 18/11/2022, 10/02/2023 y 20/02/2023. Por último, se3

ajustaron y autorizaron 2 días a la incapacidad No. 7771499 el 23/03/2023 por un valor correspondiente a $ 66.667.

Argumenta que el pago de incap acidades al empleador se sustenta en la aplicación del Decreto 019 de 2012 artículo 121 y no es procedente acceder a un nuevo reconocimiento directamente a la accionante.

3.2. Intervención de Serviempresas de Risaralda S.A.S.

No presentó informe.

4. Fallo de primera instancia.

La Jueza de Primera Instancia, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, negó por improcedente la acción de tutela impetrada.

Encontró acreditado que, l a señora Diana Patricia Londoño Castaño , se encuentra afiliada en salud a la Nueva E.P.S., fue diagnosticada con síndrome del túnel carpiano y el 17 de marzo de 2022 se le rea lizaron los procedimientos médicos denominados “descomprensión de nervio en el túnel del carpo con neurolisis vía abierta y Tenosinovectomia Flexores en su mano izquierda”.

y el 17 de marzo de 2022 se le rea lizaron los procedimientos médicos denominados “descomprensión de nervio en el túnel del carpo con neurolisis vía abierta y Tenosinovectomia Flexores en su mano izquierda”.

Por este evento se le otorgó incapacidad por 18 días , entre el 17 de marzo y el 3 de abril de 2022.

Según lo afirmado por la accionante, el 2 de abril de ese mismo año se radicó la solicitud de pago de incapacidad y el 11 de agosto siguiente, se insistió en el pago de dicho auxilio.

Entre tanto, la Nueva E.P.S. explica que procedió a reconocer y pagar las incapacidades presentadas por la accionante, pero los valores fueron consignados en la cuenta bancaria del empleador Serviempresas de Risaralda S.A.S.

Así pues, aunque pudo establecer que la Nueva E.P.S. efectivamente ya ha procedido a cancelar al empleador las sumas que corresponden a las incapacidades a favor de la accionante, determinó que el requisito de inmediatez para la procedibilidad de la acción de tutela no fue cumplido por la par te actora en tanto y comoquiera que no se trata de una vulneración continuada, que haya persistido o se haya prolongado en el tiempo.4

Agrega a lo ya expuesto, que “Conforme el certificado de incapacidades aportado con la demanda, la accionada solamente reclama el pago de la incapacidad generada entre el 17 de marzo al 03 de abril de 2022; de lo que se infiere que ha trascurrido casi un año, tiempo que para este Despacho resulta considerable, y que desvirtúa la transgresión de los derechos invocados. Debe recordarse que la acción de tutela está

el 17 de marzo al 03 de abril de 2022; de lo que se infiere que ha trascurrido casi un año, tiempo que para este Despacho resulta considerable, y que desvirtúa la transgresión de los derechos invocados. Debe recordarse que la acción de tutela está consagrada constitucionalmente como un instrumento jurídico diseñado para la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales, y no para perpetuar indefinidamente la situación a la que se le imputa la vulneración.”

5. La Impugnación.

La accionante impugnó el fallo al estimar que en su caso sí se cumple el requisito de inmediatez toda vez que: i) La incapacidad fue radicada ante la Nueva EPS el 2 de abril de 2022; ii) El 19 de julio de 2022, el empleador le indica que la EPS solamente reconoció 3 días de incapacidad, la cual fue abonada en cuenta el 10 de mayo de se mismo año; iii) “Al ver que la Nueva EPS sólo me había consignado tres (3) días de incapacidad, el día 11 de agosto de 2022 me dirigí de nuevo a las oficinas administrativas de la Nueva EPS a efectuar el respectivo reclamo y el asesor de servicio al cliente Oscar Iván Restrepo Patiño me dijo que por un error de ellos habían radicado tres(3) días en vez de l os dieciocho (18) días y que por lo tanto debería él proceder a radicar de nuevo la incapacidad, la cual en observaciones el mismo funcionario colocó: RADICAR INCAPACIDAD 17 DE MARZO HASTA 30 DE MARZO, la cual quedó radicada con el número EMN2201929 y me i nformó que me avisarían

funcionario colocó: RADICAR INCAPACIDAD 17 DE MARZO HASTA 30 DE MARZO, la cual quedó radicada con el número EMN2201929 y me i nformó que me avisarían sobre la evolución de este proceso.” ; iv) En el mes de octubre y al ver que no me informaban nada sobre el pago de estos quince (15) días restantes de mi incapacidad, llamé a Serviempresas de Risaralda S.A.S y me informaron que a la fecha no había ninguna consignación del monto adeudado ; v) A mediados de noviembre llamé otra vez a la Nueva EPS y me contestaron que el proceso estaba en trámite y que el pago lo efectuarían pronto, por lo cual a partir de esta fecha me quedé esperando l a respuesta hasta el momento en que coloqué la tutela.

Estima que la Nueva EPS vulneró sus derechos permanentemente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable continúa y es actual, tanto así que aún le deben dos (2) días de incapacidad que autorizaron a última hora.5

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no

sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico

En el presente caso habrá de resolver la Sala, conforme a los hechos expuestos en la impugnación, el siguiente problema jurídico:

1.1. ¿Se cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela en relación con la pretensión de pago de incapacidades médicas? En caso afirmativo, 1.2. ¿Se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela frente a la pretensión de pago de incapacidades médicas?6

2. Requisito de inmediatez de la acción de tutela.

Uno de los presupuestos o requisitos para que proceda la acción de tutela como mecanismo para procurar la defensa de un derecho fundamental, es que la misma se

2. Requisito de inmediatez de la acción de tutela.

Uno de los presupuestos o requisitos para que proceda la acción de tutela como mecanismo para procurar la defensa de un derecho fundamental, es que la misma se promueva en un término razonable y proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el fin de evitar que se desvirtúe la naturaleza urgente de dicho mecanismo, o se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

El requisito de inmediatez debe ser estudiado en cada caso y considerando las particularidades del mismo, pues puede suceder que a pesar del paso del tiempo se adviertan justificaciones frente a su cumplimiento como puede ser “La ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.”1 En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el presupuesto de inmedia tez (i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental[23]; (ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.2

Ahora bien, en el sub lite se tiene acreditado que la incapacidad médica expedida a la señora Diana Patricia Londoño Castaño fue por el lapso comprendido entre el 17 de

dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.2

Ahora bien, en el sub lite se tiene acreditado que la incapacidad médica expedida a la señora Diana Patricia Londoño Castaño fue por el lapso comprendido entre el 17 de marzo de 2022 y el 3 de abril de 2022 ; y requirió información sobre el trámite adelantado para el respectivo pago, en los meses de julio, agosto, octubre y noviembre de 2022, en unas oportunidades ante su empleador y en otras ante la EPS.

El pago de las incapacidades médicas , ciertamente, sustituye el salario que el trabajador deja de percibir en razón a su condición de salud y por lo tanto guarda relación directa con su derecho al mínimo vital y seguridad social ; de ahí que su no reconocimiento y pago oportuno derive en una afectación a tales bienes jurídicos. Sin embargo, lo apenas razonable es que ante el apremio económico que tal omisión le genera al trabajador , éste actúe oportuna y diligentemente para reclamar ante su empleador, ante la EPS o ante la AFP, según corresponda, el cumplim iento de dicha

1 Sentencia T -087/18. Referencia: Expediente T -6451806. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) 2 Ibídem7

obligación legal, acudiendo de ser ello necesario a la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. No hacerlo o hacerlo tardíamente sin que exista justificación para ello, desvirtúa la necesidad imperiosa o la urgencia que le asiste al interesado frente al pago de tales recursos y por ende desvirtúa la naturaleza

configuración de un perjuicio irremediable. No hacerlo o hacerlo tardíamente sin que exista justificación para ello, desvirtúa la necesidad imperiosa o la urgencia que le asiste al interesado frente al pago de tales recursos y por ende desvirtúa la naturaleza propia de la acción de tutela, cual es la de intervenir de manera inmediata para conjurar el daño.

Nótese que la incapacidad se prolongó hasta el 3 de abril de 2022 y a partir de esa fecha no se tiene noticia de otras incapacidades que le implicaran a la accionante una afectación para trabajar. A partir de entonces la aquí reclamante se encontraba en posibilidad de agotar las instancias administrativ as y judiciales (incluida la acción de tutela) para reclamar el pago de tal auxilio económico; pese a ello, se tomó cerca de 3 meses en acudir ante su empleador y la Nueva EPS y otro trecho mayor (11 meses aproximadamente) para interponer la acción de tutela que ahora nos convoca.

Y es que, como bien lo hizo ver el a quo, no se advierte una circunstancia imprevisible o insuperable que le hubiera impedido a la parte actora reclamar en aquel momento y por vía de tutela, el pago de la incapacidad que requería para procurar su sostenimiento básico y el de su familia; tampoco se puede decir que su incapacidad para trabajar es actual, que se encuentra desempleada, que no percibe ingreso alguno o que es sujeto de especial protección constitucional, como para hacer un análisis más flexible del requisito de inmediatez.

La tutela para procurar el pago de la incapacidad que reclama la actora no resulta procedente por incumplimiento del requisito de inmediatez; y en gracia de discusión,

requisito de inmediatez.

La tutela para procurar el pago de la incapacidad que reclama la actora no resulta procedente por incumplimiento del requisito de inmediatez; y en gracia de discusión, tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad pues como ya se dijo, aquella cuenta con otro medio de defensa judicial y además no se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema que amerite la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

Luego entonces, no se verifica el cumplimiento de los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de la incapacidad y por lo tanto, tampoco es viable el estudio de fondo de dicha pretensión.

Por último, conviene anotar que con posterioridad al abono en cuenta que la Nueva EPS le hizo Serviempresas de Risaralda S.A.S. por concepto de la incapacidad deprecada por la accionante, no se observa que esta última se hubiese dirigido a dicho empleador con el fin de requerir el pago o reembolso respectivo, y que a la fecha, tal8

petición estuviese sin respuesta alguna, derivando en la necesidad de una protección constitucional en lo que a este derecho respecta.

En consecuencia, sin necesidad de consideraciones adicionales, se confirmará el fallo proferido en primera instancia dentro del trámite constitucional de la referencia.

Por lo expuesto, la Sala Segunda Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: Se confirma el fallo proferido el 31 de marzo de 2023 por la Juez Séptima

Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. Falla

Primero: Se confirma el fallo proferido el 31 de marzo de 2023 por la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Manizales dentro del trámite de tutela promovido por la señora Diana Patricia Londoño Castaño contra la Nueva EPS.

Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1.992.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente