TA CAL - 17-001-33-39-007-2023-00110-02-(19-05-2023)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.110

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17-001-33-39-007-2023-00110-02

Accionante: Luisa María Castañeda García

Accionados: E.P.S. SANITAS S.A.S., A.F.P. PORVENIR S.A.

y Seguridad Superior Limitada

Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 021 del 19 de mayo de 2023 Manizales, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Colpensiones, contra la sentencia del veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Luisa María Castañeda García. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de marzo de 2023 la señora Luisa María Castañeda García, radicó

solicitud de tutela contra la E.P.S. SANITAS S.A.S., la A.F.P. PORVENIR S.A. y Seguridad Superior Limitada, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, quien admitió la solicitud de tutela a través de auto del 10 de abril de 2023.Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 2 Dentro del término otorgado para tal efecto, las entidades accionadas presentaron respuesta frente a la tutela incoada (archivos 06, 07 y 08 del expediente digital). El 21 de abril de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia, en la que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. (archivo 09). A través de escrito que obra en el expediente digital (archivo 12), Sanitas EPS impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 2 de mayo de 2023 (archivo 013). TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 3 de mayo de 2022, y allegado el mismo día al Despacho del suscrito Magistrado Ponente. ANTECEDENTES Hechos Refirió la parte accionante, señora Luisa María Castañeda García, que el día 31 de julio del año 2022 sufrió un siniestro en su motocicleta siendo

diagnosticada con “Fractura de la Epífisis Inferior de la Tibia, Fractura del Peroné”, por lo que fue sometida a intervención quirúrgica con material de osteosíntesis para realizar fijación de sus fracturas. Manifestó que como resultado de la intervención quirúrgica, ha desarrollo un proceso infeccioso que ha generado un retardo en la consolidación ósea de su lesión, por lo que ha tenido múltiples periodos de incapacidad. Mencionó que la Entidad Promotora de Salud Sanitas ha omitido su deber legal de expedir el concepto de rehabilitación con ocasión de sus diagnósticos. Describió que ante la imposibilidad de reintegrarse a la vida laboral, ha dependido del pago de las incapacidades otorgadas por sus médicos tratantes para subsistir. Afirmó que el empleador realizó pagos parciales de los periodos de incapacidad otorgados a la accionante hasta el mes de enero del año 2023, yExp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 3 presuntamente, la empresa Seguridad Superior Limitada adelantó acciones de cobro a la Entidad Promotora de Salud Sanitas solicitando el reembolso de los pagos parciales por concepto de incapacidades. Indicó que los pagos realizados por la empresa Seguridad Superior Limitada, desconocen el salario mínimo legal establecido para las fechas de generación de las incapacidades. Adujo que es madre cabeza de familia, por lo que la renuencia de las entidades demandadas en el pago del subsidio por incapacidad, pone en riesgo los derechos fundamentales de ella, su hija y su congrua subsistencia. Derechos vulnerados Consideró el accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Pretensiones

derechos fundamentales de ella, su hija y su congrua subsistencia. Derechos vulnerados Consideró el accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Pretensiones Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a la entidad de Seguridad Social que corresponda reconocer y pagar los montos totales de las incapacidades médicas otorgadas y las que se generen con posterioridad hasta tanto se defina la situación médica de la accionante, es decir, hasta la fecha en la que sea reconocida la eventual pensión de invalidez. Adicionalmente solicitó que se ordene a la EPS Sanitas la expedición del concepto de rehabilitación a favor de la señora Luisa María Castañeda como ocasión a sus diagnósticos CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA E.P.S. SANITAS S.A.S Indicó que Luisa María Castañeda García, se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante en el régimen contributivo, como dependiente de la empresa Seguridad Superior Ltda desde el 28 de septiembre de 2012 hasta la fecha. Describió las licencias e incapacidades radicadas y tramitadas:Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 4 Afirmó que a la fecha no se evidencia ninguna otra radicación o solicitud de pago de alguna otra licencia o incapacidad, por lo que no se ha emitido concepto de rehabilitación ya que a la fecha no se evidencia incapacidades radicadas desde el 28 de octubre de 2021 hasta la fecha y la E.P.S. no tiene

conocimiento de algún acumulado de incapacidades. Mencionó que el área de medicina laboral comunicó que la paciente Luisa María Castañeda García no tiene pendiente ningún trámite ni adelanta procedimiento por medicina laboral de la E.P.S. y no cuenta con trámite de incapacidades prolongadas. Explicó que la E.P.S. Sanitas realiza el proceso de remisión al Fondo de Pensiones y emisión de concepto de rehabilitación acorde con lo estipulado en Decreto - Ley 019 de 2012 artículo 142 cuando un afiliado sobrepasa el día 120 de incapacidad laboral prolongada. Por lo tanto, si tienen incapacidades sin tramitar solicita que realice la respectiva gestión frente a E.P.S. Sanitas y determinar el acumulado real de incapacidad. Solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela, toda vez que no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales a la usuaria Luisa María Castañeda García y, por el contrario, esa entidad ha actuado de acuerdo con la normatividad vigente.

A.F.P. PORVENIR S.A.

Afirmó que la accionante no ha presentado ninguna solicitud a esa administradora, ni su E.P.S. ha notificado solicitud frente a la que deba pronunciarse. Manifestó que la E.P.S. Sanitas no ha remitido el Concepto Medico de Rehabilitación Integral Obligatorio, especificando el pronóstico de rehabilitación de la accionante y si este es favorable o desfavorable, para determinar si procede una solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral o pago de incapacidades, por lo que a la fecha las incapacidades que

se han otorgado se encuentran a cargo de dicha entidad, como consecuenciaExp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 5 de no emitir el concepto de rehabilitación en los 120 días y antes de los 150 días. Adujo que los fondos privados solo reconocen un subsidio equivalente a incapacidades por un término limitado cuando exista un concepto favorable de rehabilitación, y que en caso de que exista concepto favorable de rehabilitación a favor del afiliado, la E.P.S. debe emitirlo inmediatamente ya que si la E.P.S. no emite oportunamente dicho concepto, debe en consecuencia pagar las incapacidades posteriores y hasta que lo emita. Expuso que en el presente caso Porvenir S.A. desconoce cuál es el pronóstico de rehabilitación de la señora Luisa María Castañeda García, solicita se ordene a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante, notificar en debida forma el concepto médico de rehabilitación de la accionante, a fin de establecer con exactitud si se trata de pronóstico desfavorable o favorable SEGURIDAD SUPERIOR LIMITADA No emitió pronunciamiento.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de providencia del veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales tuteló los derechos fundamentales invocados en la petición de tutela y adicionalmente ordenó:

A la E.P.S. SANITAS S.A.S., pagar a SEGURIDAD SUPERIOR LIMITADA los subsidios por incapacidad generados a favor de la señora LUISA MARÍA CASTAÑEDA GARCÍA, desde el día 29 de agosto de 2022 hasta 23 de abril de 2023 de incapacidad y expedir el concepto de rehabilitación a favor de la señora LUISA MARÍA CASTAÑEDA GARCÍA con ocasión de su diagnóstico de “Fractura de la Epífisis Inferior de la Tibia - Fractura del Peroné solamente”. A SEGURIDAD SUPERIOR LIMITADA que una vez la E.P.S SANITAS S.A.S. consigne los dineros por concepto de subsidio de incapacidad generados a favor de la señora LUISA MARÍA CASTAÑEDA GARCÍA, de forma inmediata cancele a esta el excedente que le adeuda en razón de los pagos parciales efectuados y los pagos no realizados. Describió que el pago de las incapacidades originadas por enfermedades comunes, se encuentran distribuidas de la siguiente manera: i) entre el día 1 y 2 corresponden al empleador, ii) desde el día 3 hasta el día número 180Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 6 incumben a la EPS a la que se encuentre afiliado el incapacitado, iii) a partir del día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones y iv) del día 541 en adelante nuevamente corresponde a la EPS, mientras se sigan generando por la misma causa certificados de

incapacidad. Afirmó que a partir de la entrada en vigencia del artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en virtud de dicho mandato el juez constitucional y las autoridades que conforman el Sistema de Seguridad Social están en el deber de reconocer y pagar del subsidio de incapacidad laboral que supere los 540 días a los afiliados que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, pero que aun así se continúan expidiendo ordenes de incapacidad ante la ausencia de mejora en el estado de salud, el cual estará a cargo por la Entidad Promotora de Salud a la que este afiliado el solicitante, ello con el fin de con el fin de amparar los derechos fundamentales de los usuarios, eso sí, otorgándole a las EPS la facultad de perseguir lo pagado ante la entidad Administradora del Sistema. Concluyó que efectivamente existe una trasgresión de los derechos fundamentales reclamados por la señora Luisa María Castañeda García, por parte de la E.P.S. Sanitas S.A.S. y Seguridad Superior Limitada, causada por los pagos parciales e inoportunos de las incapacidades otorgadas a su favor. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, a través de escrito que obra en archivo 12 del expediente digital, Sanitas EPS impugnó la sentencia de primera instancia. Manifestó que no se cuenta con las incapacidades solicitadas para poder realizar el trámite, y de igual manera que al no contar con las incapacidades se ignoraba el acumulado que la usuaria podía tener, y que así mismo la

remisión junto con el concepto de rehabilitación no se pondría enviar en los términos de ley ya que no se cuenta con la información necesaria para realizar los trámites. Señaló que en la entidad se han radicado las siguientes incapacidades: Aclaró que las incapacidades mencionadas se encuentran autorizadas y ya seExp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 7 pagaron el día 19 de abril por transferencia electrónica a la cuenta suministrada por el empleador SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. Refirió que las incapacidades del 17/12/2022 al 23/04/2023 no han sido radicadas, y sin la prescripción médica no es posible realizar el trámite y autorización de pago de las mismas. Solicitó conminar al fondo de pensiones a realizar el reconocimiento económico de las incapacidades a partir del día 180, teniendo en cuenta que a la fecha la EPS sólo cuenta con las incapacidades hasta el 16/12/2022, y esa fecha cuenta con un acumulado de 140 días. Manifestó que teniendo en cuenta la información del fallo, la parte actora cumple 180 días de incapacidad el 25/01/2023, y la radicación de las incapacidades se han realizado de manera posterior a las fechas para poder realizar la remisión y el envío del concepto de rehabilitación dentro de las fechas estipuladas por la ley. Precisó que la parte actora no ha radicado de manera completa las incapacidades del día 3 al 180, actuación que solo adelantó en el mes de abril de 2023.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio paraExp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 8 evitar un perjuicio irremediable. (…). Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro

mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata1. No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria2, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza3. Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si la EPS SANITAS vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, con la negativa del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por su médico tratante. Pruebas que obran en la actuación ➢ Cédula de ciudadanía de la parte actora.

1 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela

instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 2 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 3 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)”

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 9 ➢ Historia clínica de la señora Luisa María Castañeda García. ➢ Incapacidades médicas de la señora Luisa María Castañeda García. ➢ Certificado laboral emitido por la empresa Seguridad Superior Limitada. ➢ Pagos realizados por Seguridad Superior Limitada. ➢ Escrito enviado a la Administradora de Fondos y Pensiones Cesantías de fecha 17 de marzo de 2022. ➢ Certificado de incapacidades emitido por la E.P.S. Sanitas S.A.S.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de auxilio de incapacidad laboral Para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos4 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos5. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.

4 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema

General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 10 El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta. Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición y pago de las incapacidades a las que se refiere la tutela. Al valorar las condiciones objetivas del tutelante, tales como su condición socio económica, el diagnóstico médico del accionante, así como la condición de madre cabeza de familia, se deduce que la parte actora está en una situación de debilidad manifiesta.

La falta de sustento económico y el hecho que el accionante no se encuentra en condiciones para trabajar, demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes, situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Por lo anterior, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional mediante Sentencia T401 de 2017 6 señaló lo siguiente: Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días.

17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto, conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables: El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica” y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada”. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad

6 Referencia: Expediente T-6.019.000, Acción de tutela presentada por Diana María contra Sanitas EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A, Procedencia: Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá., Asunto: Pago de incapacidades superiores a 180 y a 540 días. M. P: Gloria Stella Ortiz Delgado.,Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017).Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 11 equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

18. Desde un primer momento, el Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos. Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad

del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia. Reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días.

19. Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la

prolongación de la situación de salud del trabajador. Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con laExp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 12 modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.Exp. 17-001-33-39-007-2023-00110-02 13

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el

equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad . Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación , pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”, una vez disponga del

concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que ven ía disfrutando el trabajador.

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo