TA CAL - 17-001-33-39-008-2017-00447-02-(17-11-2022)

17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 17-001-33-39-008-2017-00447-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE JORGE MARIO CASTRILLÓN ARBOLEDA

DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998 , a dictar sentencia de segunda instancia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que accedió parcialmente a pretensiones, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 25 de agosto de 2020.

PRETENSIONES

1. Declarar que el señor Jorge Mario Castrillón Arboleda tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez con fundamento en lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez.

Decreto 1045 de 1978.

2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez.

3. Que se declare la nulidad total de la Resolución VPB 44358 del 12 de diciembre de 2016, que resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016.

4. Que a título de restablecimiento del derecho , se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez según los parámetros establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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5. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez del demandante a partir del 1° de enero de 2013, teniendo en cuenta para ello un IBL calculado con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

6. Que a título de restablecimiento del derecho , se condene a Colpensiones a reconocer y pagar al actor , una primera mesada pensional a partir del 1 ° de enero de 2013, equivalente a $1.745.068.

7. Que se condene a la demandada, a reconocer y pagar las diferencias entre lo cancelado y lo que se ha debido pagar a partir del 1° de enero de 2013.

equivalente a $1.745.068.

7. Que se condene a la demandada, a reconocer y pagar las diferencias entre lo cancelado y lo que se ha debido pagar a partir del 1° de enero de 2013.

8. Que se condene a la accionada a que sobre las sumas que resulte condenada reconozca y ordene el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo determinado en el artículo 187 del CGP.

9. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

10. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, según lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

HECHOS

✓ El demandante nació el 18 de febrero de 1968 ; y estuvo vinculado al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC en el cargo de dragoneante por más de 20 años, desde el 12 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2012, data en la cual se le aceptó la renuncia.

✓ Mediante Resolución nro. 248080 del 2013 Colpensiones reconoció una pensión de vejez a partir del 1° de octubre de 2013. La prestación fue calculada con un total de 1.125 semanas y un IBL por valor de $1.458.083 , al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo que arrojó como resultado una mesada pensional por valor de $1.093.562. ✓ Que solicitó la reliquidación de su pensión; petición que fue negada mediante Resolución GNR 249788 del 8 de julio de 2014, confirmada a través de la s Resoluciones

✓ Que solicitó la reliquidación de su pensión; petición que fue negada mediante Resolución GNR 249788 del 8 de julio de 2014, confirmada a través de la s Resoluciones GNR 94666 del 27 de marzo de 2015 y VPB 49279 del 17 de junio de 2015.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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✓ Nuevamente solicitó el reajuste de su pensión para que se incluyeran en el IBL la totalidad de factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo cual fue resuelto mediante Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016 que ordenó reajustar la prestación periódica; decisión que se confirmó con la Resolución VPB 44358 del 12 de diciembre de 2016.

✓ Que el accionante percibió en su último año de servicios aparte de la asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Consideró que los actos administrativos cuya nulidad se pretende infringen los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985; el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Manifestó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece los factores salariales

1969; y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Manifestó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece los factores salariales para la liquidación de las pensiones que tuvieren derecho los empleados públicos, los cuales no se incluyeron en el IBL de la pensión del demandante, tal y como se consagró en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2020 proferida por el Consejo de Estado, ratificado por sentencia del 25 de febrero de 2016, en la cual se precisaron los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Resaltó, que como el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del INPEC no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos se aplicaran las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, la cual en dado caso sería la Ley 33 de 1985 ; pero como esta no se aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusi ón del artículo 1°, hace necesario acudir a los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administradora Colombiana de Pensiones se pronunció sobre los hechos, e indicó de su mayoría que eran ciertos de conformidad con la documental aportada al proceso.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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mayoría que eran ciertos de conformidad con la documental aportada al proceso.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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En cuanto a las pretensiones se opuso a su prosperidad, al resaltar que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Propuso las excepciones de:

• Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional: explicó que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión , ya que al dar aplicación a una normativa anterior, vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre ella solo se puede aplicar lo atinente a la edad, semanas y monto, más no la forma de calcular el IBL, tal como lo han establecido las Altas Cortes en sus sentencias.

• Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: manifestó que la modificación que introdujo el Decreto 1158 de 1994 se refiere a cuáles serán los factores salariales que se tendrán en cuenta para calcular las cotizaciones al sistema, y es claro que, los rubros que pretende el accionante sean incorporados en el IBL no están enlistados como aquellos sobre los cuales se debe aportar al sistema.

• Improcedencia de reliquidar la prestación pensiona l: en atención a que la prestación periódica se liquidó teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, y por esto, la misma debe calcularse acorde la normativa vigente, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que dispone cuál es la forma de calcular la prestación.

transición, y por esto, la misma debe calcularse acorde la normativa vigente, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que dispone cuál es la forma de calcular la prestación.

• Prescripción del reajuste de la mesada pensional: sostuvo que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como de la Corte Constitucional ha sido clara en establecer que, el derecho a la pensión no prescribe, pero eso solo opera frente a las bases salariales sobre las cuales se determina su monto, excluyendo de esta forma la indexación pensional.

• Prescripción: de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, es claro que , los derechos prescriben en un término de 3 años, por lo que cualquier exigencia anterior resulte improcedente.

• Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: para la causación de intereses moratorios , la ley dispone que el interesado debe presentar reclamación ante la entidad, pues los mismos no nacen únicamente por haberse proferido una sentencia condenatoria.

• Buena fe: sostiene que e l actuar de Colpensiones siempre se ha permeado por este principio, ya que ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el actor.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 25 de agosto de 2020 , accedió a pretensiones, tras pla ntearse como probl ema jurídico

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FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 25 de agosto de 2020 , accedió a pretensiones, tras pla ntearse como probl ema jurídico determinar si el accionante tenía derecho a que su mesada pensional fuera reliquidada tomando como base todos los factores salariales percibidos po r él durante su último año de servicios.

En primer momento, analizó el régimen jurídico aplicable, específicamente el contenido y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, para afirmar que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se encontraban vinculados hasta antes del 28 de julio de 2003 –fecha de vigencia del Decreto Ley 2090 -, para efectos pensionales, se rigen por la norma vigente para esa fecha, esto es, la Ley 32 de 1986; y por su parte, al personal que se vinculó con posterioridad a la misma data, y para los mismos efectos, se les aplica el Decreto 2090 de 2003.

Seguidamente, referenció la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, para afirmar que, la normas solo indica n que los miem bros d el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al momento de cumplir 20 años de servicio, bien sean continuos o discontinuos, y sin tener en cuenta la edad, pero nada dispuso frente a la forma de liquidación y el monto de la prestación.

tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al momento de cumplir 20 años de servicio, bien sean continuos o discontinuos, y sin tener en cuenta la edad, pero nada dispuso frente a la forma de liquidación y el monto de la prestación.

Aseveró que p ara el 1 ° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 2 años y 8 meses de servicios, y tenía tan s olo 26 años de edad, es decir, no reunía n inguno de los requisitos alternativos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 para ser acogido en el régimen de transición. No obstante, para el 28 de julio de 2003–fecha de entrada en vigencia del Decreto –Ley 2090 de 2003-, el actor hacía parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, y por tal razón le resultaba aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Al revisar el certificado de valores pagados en el último año de servicios, evidenció que, al actor le cancelaron los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. Y de acuerdo con lo expuesto, infirió que el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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prima de servicios como quiera que estos factores hac ían parte de los enl istados en el

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prima de servicios como quiera que estos factores hac ían parte de los enl istados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 , no así la prima de riesgo y la bonificación por recreación, respecto de las cuales negó su inclusión en el IBL.

Finalmente, sostuvo que no se había configurado la prescripción del reajuste de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que, entre la fecha de reclamación administrativa, 15 de junio de 2016, y la fecha de presentación de la demanda, 5 de octubre de 2017, no habían transcurrido más de tres años.

Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO. - DECLARAR parcialmente nulas las Resoluciones GNR 241811 del 18 de agosto de 2016 y VPB 44358 del 12 de diciembre de 2016.

SEGUNDO.-A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a reliquidar y pagar a los ajustes económicos de la pensión de jubilación que devenga el señor JORGE MARIO CASTRILLON ARBOLEDA tomando en cuenta el 75% del promedio total de los factores salariales devengados en el último año de servicios (asignación básica mensual, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios),con los respectivos reajustes de ley y descontando las sumas canceladas. Tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 1 de octubre de 2013. L as sumas insolutas se indexarán aplicando la fórmula establecida en la parte considerativa.

canceladas. Tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 1 de octubre de 2013. L as sumas insolutas se indexarán aplicando la fórmula establecida en la parte considerativa.

TERCERO. -AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley sobre los factores salariales ordenados en esta sentencia, realice los descuentos a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, apor tes que en todo caso deberán ser asumidos por el demandante en la proporción de ley.

CUARTO. -NEGAR las pretensiones de la demanda con relación a la inclusión de los factores salariales denominados prima de riesgo y bonificación por recreación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. -La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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SEXTO. -SIN COSTAS, por lo considerado.

RECURSO DE APELACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones apeló la sentencia mediante memorial que reposa en el archivo #09 del expediente digital.

Indicó que se evidencia que, al accionante Colpensiones le reliquidó pensión de vejez de

La Administradora Colombiana de Pensiones apeló la sentencia mediante memorial que reposa en el archivo #09 del expediente digital.

Indicó que se evidencia que, al accionante Colpensiones le reliquidó pensión de vejez de conformidad con la Ley 32 de 1986, aplicando un IBL de $1.466.941, con una tasa de remplazo del 75%, en cuantía inicial de $1.100.206, efect iva a partir del 1° de octubre de 2013.

Resaltó que el artículo 9 de la Ley 32 de 1986 simplemente establece el tiempo de servicios que debe tenerse en cuenta para reconocer la pensión, pero no consagra la forma de liquidar la prestación, lo que significa que existe un vacío en este aspecto que debe llenarse con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en las premisas normativas y jurisprudenciales citadas en el recurso, concluyó que la pensión que fue reconocida al señor Jorge Mario Castrillón Arboleda no puede ser reliquidada en los términos deprecados, es decir, teniendo cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios para el cálculo del IBL conforme la Ley 32 de 1986, ya que , la prestació n solo puede ser liquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta que: (i) la Ley 32 de 1986 no contempla la forma de liquidación de la pensió n; (ii) la fecha de estatus del demandante (11 de julio de 2011) se causó e n vigencia de la Ley 100 de 1993 ; y (iii) la

1986 no contempla la forma de liquidación de la pensió n; (ii) la fecha de estatus del demandante (11 de julio de 2011) se causó e n vigencia de la Ley 100 de 1993 ; y (iii) la única forma lógica para suplir el vacío normativo de la ley especial es acudir a las normas de carácter general, para el caso en cuestión Ley 100 de 1993.

Por ello, insistió, en que la liquidación del IBL de las pensiones de vejez reconocidas conforme al régimen de transición se deberá n realizar, teniendo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibidem, según corresponda, así como los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994.

En consideración de los argumentos jurídicos y jurisprudenciales expuestos y citados, solicitó se acced iera a las peticiones hechas en favor de Colpensiones, y como consecuencia, se revocaran los numerales primero, segundo, tercero y quinto del fallo17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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proferido en primera instancia, y en su lugar se absolviera a la entidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: aseveró que no le asiste razón a la entidad , ya que al momento de efectuar la liquidación de la pensión del actor no tuvo en cuenta el promedio de todos y

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: aseveró que no le asiste razón a la entidad , ya que al momento de efectuar la liquidación de la pensión del actor no tuvo en cuenta el promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios, los cuales fueron objeto de cotización de conformidad con las certificaciones laborales.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta el fundamento constitucional, legal y jurisprudencial citado en los alegatos , afirmó que es claro que la reliqu idación de la pensión es procedente, conforme los factores salariales enlistado en el art ículo 45 de Decreto 1045 de 1978.

Que así las cosas, en virtud del principio de favorabilidad, del artículo 53 de la Constitución Política, y el principio de inescind ibilidad que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, era procedente confirmar la decisión de primera instancia y acceder a las suplicas incoadas en la demanda.

CONSIDERACIONES.

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo el proceso.

Problema jurídico

¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio?

Lo probado

• Según lo consignado en los actos administrativos demandado s, el señor Jorge Mari o

inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio?

Lo probado

• Según lo consignado en los actos administrativos demandado s, el señor Jorge Mari o Castrillón Arboleda nació el 18 de febrero de 1968.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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• Según formato nro. 1 – certificado de información laboral - el demandante ingresó al INPEC en el cargo de Dragoneante el 12 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2012, efectuando aportes a Cajanal (del 12 de julio de 1991 al 30 de junio de 2009) y al ISS ( del 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2012). Información que se corrobora con la constancia expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo de Hojas de Vida de la

Subdirección de Talento Humano del INPEC.

• Mediante Resolución nro. 005469 del 5 de diciembre de 2012 se aceptó la renuncia del accionante al cargo de dragoneante a partir del 31 de diciembre de 2012.

• A través de Resolución nro. 248080 del 4 de octubre de 2013 se reconoció una pensión de vejez al demandante con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994; prestación que fue liquidada con un IBL por valor de $1.458.083 y una tasa de reemplazo del 75%, para obtener una mesada en la suma de $1.093.562 . Se indicó que la fecha de adquisición del estatus era 11 de agosto de 2011.

del 75%, para obtener una mesada en la suma de $1.093.562 . Se indicó que la fecha de adquisición del estatus era 11 de agosto de 2011.

• Mediante Resolución GNR 249788 del 8 de julio de 2014 se negó una reliquidación de la pensión de vejez del accionante. Decisión que fue confirmada por la Resolución GNR 94666 del 27 de marzo de 2015, que desató un recurso de reposición; y la Resolución VPB 49279 del 17 de junio de 2015, que resolvió el recurso de apelación.

• A través de Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016 se reliquidó la pensión de vejez del accionante con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios , en consonancia con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por s ervicios prestados y dominicales y festivos). Se obtuvo entonces una mesada pensional por valor de $1.100.206, efectiva al 1° de octubre de 2013.

• Mediante Resolución nro. VPB 44358 del 12 de diciembre de 2016 se desató un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 241811 del 18 de agosto de 2016, y se decidió confirmar la decisión.

• Según certificado salarial , el actor devengó en el último año de servicios asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de tra nsporte,

decidió confirmar la decisión.

• Según certificado salarial , el actor devengó en el último año de servicios asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de tra nsporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Solución al problema jurídico

¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los fac tores salariales devengados por aquel en el último año de servicio?

Tesis: La Sala defenderá tesis que el demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la inclusión en el IBL de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios según el decreto 1045 de 1978 , ya que el ingreso base de liquidación de su pensión se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Marco normativo La Ley 32 de 1986 dispone en relación con la pensión de los miembros del INPEC lo siguiente:

ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional , tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.

(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los

de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad.

(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. De acuerdo a lo anterior, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios a cualquier edad.

De manera posterior, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al presidente para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para el regular frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entró a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

Penitenciaria al señalar:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de

Penitenciaria al señalar:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos . Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. (Subraya la Sala).

Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994 , esto es, después de la expedición de la Ley 100 de 1993 1, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido2, se expidió el Decreto 407 de 1994, a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” , ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto , los funcionarios respectivos ya hicieren parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria. En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló:

ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y

Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria. En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló:

ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto3 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una

1 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 2 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 3 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha.17001-33-39-008-2017-00447-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 196 Segunda Instancia

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pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…).

Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, se encontraran

para las actividades de alto riesgo (…).

Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, se encontraran prestando sus servicios a la entidad , tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Por el contrario, quienes ingresaran a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestac ión sería reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la m