TA CAL - 17-001-33-39-008-2020-00206-00-(31-03-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, treinta y uno (31) de MARZO de dos mil veintitrés (2023)

S. 044

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA , procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra la sentencia emanada del Juzgado 8º Administrativo de Manizales, con la cual accedió las pretensiones formuladas por el señor ALEXANDER CORTÉS LEAL dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra dicha entidad.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

1. Se declaren nulas las Resoluciones SUB 65265 de 18 de marzo de 2019 y DPE 13570 de 18 de noviembre de 2019.

1. Se condene a COLPENSIONES a reajustar su pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios , se paguen las diferencias entre las mesadas reliquidadas y las reconocidas y se reconozcan intereses moratorios.17-001-33-39-008-2020-00206-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

paguen las diferencias entre las mesadas reliquidadas y las reconocidas y se reconozcan intereses moratorios.17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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CAUSA PETENDI

➢ El accionante laboró al servicio del INPEC entre 1992 y 2014, por lo que COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación, en cuya liquidación no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

➢ Solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, petición resuelta negativamente a través de los actos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invocó la parte actora como vulnerados los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; las Leyes 53 de 1887, 153 de 1887, 32 de 1986, 4ª de 1992, 100 de 1993 (arts. 140-141); los Decretos 3135/68, 1848/69, 1045/78 (art. 5), 407/94 (art. 168), 1158/94, 2090/03 (art. 8), 2655/14, y el Código Sustantivo del Trabajo, art. 21.

Expone en síntesis que el accionante tenía la condición de servidor del INPEC a la fecha de entrada de los Decretos 407/94 y 2090/03, por lo que es sujeto de aplicación íntegra de los preceptos del régimen previsto para los miembros

Expone en síntesis que el accionante tenía la condición de servidor del INPEC a la fecha de entrada de los Decretos 407/94 y 2090/03, por lo que es sujeto de aplicación íntegra de los preceptos del régimen previsto para los miembros de dicho instituto en la Ley 32 de 1986 y con ello, su pensión debió liquidarse con todo lo devengado en el último año de servicios y no con el promedio de lo percibido en los últimos 10 años, como lo hizo COLPENSIONES. Anota que el Acto Legislativo 0 1 de 2005 respetó los derechos adquiridos por los servidores de l sistema penitenciario, cuya pensión debe liquidarse o computarse teniendo en cuenta los factores establecidos en la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de la misma anualidad.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES contestó la demanda de manera oportuna oponiéndose a las pretensiones de la parte17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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actora, al considerar que los actos administrativos demandados se ajustan a las normas que les sirven de base (PDF N°12).

Formuló las excepciones denominadas ‘AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADOAPLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL’, aduciendo que de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 únicamente es preciso aplicar la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, en tanto el IBL

APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL’, aduciendo que de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 únicamente es preciso aplicar la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, en tanto el IBL y los factores salariales a computar se ciñen a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 ; ‘ IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS ’, porque el cómputo pensional únicamente procede con base en el Decreto 1158 de 1994; ‘IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL’, pues el IBL se liquida con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; ‘PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL’, con base en los Decretos 3135/68 y 1848/69; ‘IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 192 DEL CPACA’, plantea que los intereses de mora no nacen de forma automática, sino que precisan de la solicitud de la parte interesada; ‘BUENA FE’, atendiendo el mandato establecido en el artículo 83 de la Carta Política; y las ‘DECLARABLES DE OFICIO’.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Jueza 8ª Administrativa de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante (PDF N°40).

Precisó la funcionaria judicial que de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del

pretensiones de la parte demandante (PDF N°40).

Precisó la funcionaria judicial que de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC se hallan gobernados en su situación pensional por el Decreto 2090/03, salvo aquellos que para la data de entrada en vigencia de esta norma ya estuvieran vinculados a la institución, quienes tienen derecho a la aplicación de la Ley 32 de 1986. En cuanto a los factores a tener en cuenta para el ajuste pensional, acudió a la regla jurisprudencial est ablecida por el Consejo de Estado, 1en virtud de la cual deben tenerse en cuenta aquellos consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

1 Sentencia de 11 de abril de 2019, M.P. Sandra Lizeth Ibarra Vélez, Radicación número:17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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Al evaluar el caso concreto, determinó que el accionante hacía parte del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC a l momento de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, por lo que su régimen pensional es el establecido en la Ley 32 de 1986, y en tal sentido, dispuso el reajuste de su pensión con base en los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, y los auxilios de alimentación y de transporte, al paso que denegó la inclusión de las primas

de 1978, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, y los auxilios de alimentación y de transporte, al paso que denegó la inclusión de las primas de riesgo y de capacitación como dragoneante, la bonificación por recreación y el subsidio familiar, por cuanto además de no estar consagrados como factores salariales en dicha norma, tampoco ostentan tal condición, según expresa disposición de las normas que los establecieron.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

Con el memorial visible en el archivo N° 42 del expediente digital , COLPENSIONES apeló la sentencia de primera instancia, esgrimiendo que la jueza no expuso argumentos suficientes para orientar su análisis por lo establecido con base en el Decreto 1045/78 y no en el Decreto 1158/94. Acota que si bien esa entidad aplicó al reconocimiento pensional del demandante el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, esta norma tiene un vacío en punto a la forma de liquidación de la prestación pensional, por lo que la única forma de llenarlo es acudiendo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 , teniendo en cuenta que el actor adquirió su estatus pensional en el año 2012.

A continuación, explica que la Corte Constitucional en las Sentencias C258/13 y SU-230 /15 estableció de forma categórica que el IBL no hace parte de los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se limita a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo del régimen anterior.

de los beneficios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se limita a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo del régimen anterior.

11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13).17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales COLPENSIONES negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la apelante y a lo decidido por el Juez de primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:

• ¿Cuál es el IBL y q ué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante?

(I)

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

Se ha acreditado lo siguiente:

1. Según certificado visible en la página 6 del documento PDF N°3, el demandante laboró al servicio del INPEC como dragoneante desde el 18 de noviembre de 1992 al 28 de febrero de 2014.

1. Atendiendo también a los certificados de factores salariales que obran en el plenario (pág. 9), el demandante durante el último año de

noviembre de 1992 al 28 de febrero de 2014.

1. Atendiendo también a los certificados de factores salariales que obran en el plenario (pág. 9), el demandante durante el último año de servicios (28 de febrero de 2013 al 28 de febrero de 2014), percibió sueldo, prima de riesgo, subsidios de alimentación y de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, primas de vacaciones, de navidad y de servicios, prima de seguridad y de capacitación.

1. A través de la Resolución GNR 225768 de 18 de junio de 2014 , COLPENSIONES reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante17-001-33-39-008-2020-00206-02

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ALEXANDER CORTÉS LEAL, en cuantía de $ 1’182.109, con base en el régimen previsto en la Ley 32 de 1986 (PDF N°4, págs. 16-19). Dicho acto fue modificado a través de la Resolución VPB 544 de 9 de enero de 2015, con la que la cuantía de la mesada pensional aumentó a $ 1’919.196 (págs. 2025).

(II)

ALCANCE DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE

CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC

La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, establecía lo siguiente:

“ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia

Custodia y Vigilancia”, establecía lo siguiente:

“ARTÍCULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. … … … ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta le y o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales” /Resalta el Tribunal/.

A su turno, la Ley Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) dispuso conferir facultades extraordinarias al presidente de la República para regular el régimen pensional de los servidores pertenecientes al sistema carcelario, sin introducir desmejoras en los derechos y garantías de los que gozaban 8art. 172), al paso que el canon 140 de la Ley 100 de 1993 estableció sobre este grupo de empleados públicos, lo siguiente:

“ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas

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expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requis itos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos” /Resaltado extra texto/.

En virtud de dichos mandatos, fue proferido el Decreto 407 de 1994 (publicado en el Diario oficial N°41.233 de 21 de febrero de ese año) , que estableció en lo pertinente (art. 168):

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)

PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)” /Resaltado del Tribunal/.

pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…)” /Resaltado del Tribunal/.

Finalmente, fue proferido el Decreto 2090 de 2003 , norma que define las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores e introdujo modificaciones en los beneficios prestacionales asignados a este segmento poblacional. En el caso de las normas previstas en la Ley 32 de 1986, el ordenamiento decretal en cita estableció nuevas condiciones para su17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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aplicación:

“ARTÍCULO 6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que , una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” /Resaltado del Tribunal/.

especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003” /Resaltado del Tribunal/.

En concordancia con el texto de esta norma, este Tribunal, basándose en la postura inicialmente pregonada por el Consejo de Estado, exigía que aquellas personas que pretendieran adquirir su derecho pensional con base en el régimen que otrora amparaba a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC (Ley 32 de 1986) , debía n cumplir, además de los requisitos especiales, alguna de las pautas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición del sistema pensional general.

El raciocinio del supremo tribunal de lo contencioso administrativo que avalaba dicha postura era del siguiente tenor2:

“(…) MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve . Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00286-00(AC).17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional

El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los

VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional

El artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de febrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubil ación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.

Así se lee en la referida norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las mismas (artículo 279). Sin embargo, la citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particu lar de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas

empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones. (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 198 5 la cual, si bien es cierto en su17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacio nal Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio (…)” /Negrillas fuera de texto/.

acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio (…)” /Negrillas fuera de texto/.

No obstante, la jurisprudencia más reciente de esa corporación ha recogido dicha posición, para dar cabida a una hermenéutica más consecuente con el mandato constitucional de favorabilidad en materia laboral (art. 53 C.P.). Por modo, en la actualidad interpreta que para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y con ello, se le apliquen los mandatos de la Ley 32 de 1986, únicamente debe acreditar 500 semanas cotizadas al momento de entrar en vigencia esa norma, sin que sea preciso que adicionalmente deba cumplir con alguna de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En fallo de 23 de junio de 2022 proferido dentro del expediente identificado con el número de radicación 17001-23-33-000-2020-00281-01 con ponencia de la Magistrada Sandra Liss et Ibarra Vélez, el órgano supremo de esta jurisdicción indicó:

“32. Esta norma [Decreto 2090 de 2003] ha sido17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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analizada por la jurisprudencia de esta Corporación, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder

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analizada por la jurisprudencia de esta Corporación, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los térmi nos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

33. Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecte n a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho.

34. Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibi lite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación,

y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibi lite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad,17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C -663 de 2007: «e n el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».

35. De esta manera, cuando resulta más favorable , se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 . En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la

transición en comento:

Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo

Cotizaciones

transición en comento:

Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo

Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.

36. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

37. No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014

que sostuvo:

«(…) el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización

permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015».

38. Luego, en sentencia de 22 de abril de 2015, la subsección A, aplicó el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, r efiriéndose al requisito de cumplir el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9º de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas.

39. Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la17-001-33-39-008-2020-00206-02

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regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Pol ítica, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

40. En esas condiciones, se concluye que los servidores

principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Pol ítica, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

40. En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas , tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.” /Destacados del Tribunal/.

Y ratificando este viraje jurisprudencial, el Consejo de Estado en fallo de 19 de enero de 2023, proferido en el expediente 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, precisó: “Finalmente, valga precisar que –a excepción de tres providencias–3 las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido des de el año 2015 4

3 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338 -15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320 -19), del 6 de agosto de 2020; y

88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 4 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017 -04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011 -01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011 -0090001(2789-15) febrero de 2020; d. 2015 - 00353-01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014 -0017401(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013 -00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015 -0043401(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 201300022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048-01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(281414) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012 -00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013 -00097-01(3180-14)17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de 2020; e. 2012 -00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013 -00097-01(3180-14)17-001-33-39-008-2020-00206-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 044

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aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados esta