TA CAL - 17-001-33-39-008-2021-00209-02-(26-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA 2a DE DECISIÓN ORAL

Magistrada Ponente: Patricia Varela Cifuentes

Manizales, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: 17-001-33-39-008-2021-00209-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Jorge Iván Rodríguez Zuluaga

Accionado: Colpensiones y Nueva EPS

Providencia: Sentencia No. 97

El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 2ª de Decisión Oral, integrada por l a Magistrada PATRICIA VARELA CIFUENTES, quien la preside, y por los Magistrados DOHOR EDWIN VAR ÓN VIVAS y AUGUSTO MORALES VALENCIA , procede a revisar por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado 8° Administrativo de Manizales el día 1° de octubre de 2021, mediante la cual se ampararon los derechos fundamental es invocados por la parte actora.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita el accionante le sean tutelados los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna; en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS o a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES –pagar las incapacidades adeudadas desde el 11 de noviembre de 2020 hasta la fecha y cancelar las que se causen con posterioridad al mes de agosto de 2021, y hasta que se lleve a cabo la correspondiente calificación de pérdida de capacidad laboral.

2. Sustento fáctico.

las que se causen con posterioridad al mes de agosto de 2021, y hasta que se lleve a cabo la correspondiente calificación de pérdida de capacidad laboral.

2. Sustento fáctico.

Manifiesta el accionante que el 23 de agosto de 2021 radicó derecho de petición ante Colpensiones y el 31 de agosto de 2021 ante la Nueva EPS, en los cuales solicitó el pago de las incapacidades generadas desde el mes de noviembre de 2020, lo cual le fue negado por dichas entidades, argume ntando cada una que el pago de las incapacidades a partir del día 541 es responsabilidad de la otra. Informa que recibió por parte de la dependencia de medicina laboral de la NUEVA EPS concepto de2 rehabilitación desfavorable, mediante oficio GREC-DRM-0507-21, el cual fue aportado como prueba.

Afirma que le están siendo vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna, ya que no cuenta con otras fuentes de ingresos y, dada su condición médica, no puede acceder a un trabajo que le permita garantizar su propio sustento y el de su familia, teniendo que acudir a múltiples créditos.

3. Admisión e intervenciones.

La solicitud de amparo fue presentada el 20 de septiembre de 2021; a través de auto del 21 de septi embre de 2021 se dispuso su admisión, decretándose como prueba documental la aportada con el escrito de tutela. Se surtió la notificación de dicho proveído a los accionados, según constancia visible en el archivo No. 04del expediente digital. La Nueva EPS y COLPENSIONES contestaron la tutela mediante escritos

documental la aportada con el escrito de tutela. Se surtió la notificación de dicho proveído a los accionados, según constancia visible en el archivo No. 04del expediente digital. La Nueva EPS y COLPENSIONES contestaron la tutela mediante escritos visibles en los archivos No. 05 y 10 del expediente digital.

4. Intervenciones

4.1. Nueva EPS.

El representante judicial de dicha entidad t rae a colación el concepto emitido por el Área de Prestaciones Económicas de la entidad, en el que se expresó:

“Afiliado que presentó 810 días de incapacidad continua al 17 de agosto de 2021, completo 540 días el 20 de noviembre de 2020. La Dirección de Medicina Laboral notifica inicialmente el 18/09/2019 concepto de rehabilitación como FAVORABLE; el 05 de febrero de 2021 notifica un alcance actualización a dicho concepto como DESFAVORABLE, a la Administradora de Fondo de Pensiones COLPENSIONES, norma concordante con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Por lo ant erior y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 procede al Fondo de Pensiones la obligación inmediata de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiera lugar. Así las cosas, las incapacidades emitidas al usuario en referencia y conforme con la norma precitada, es el Fondo de Pensiones mencionado quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral...”3 Afirma que el afiliado present a una calificación de rehabilitación desfavorable,

mencionado quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral...”3 Afirma que el afiliado present a una calificación de rehabilitación desfavorable, notificada en debida forma a la AFP Colpensiones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y que, por lo tanto, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990, surge la obligación administrativa y legal de dicha AFP, de proceder de manera inmediata a otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiera lugar por dicha calificación desfavorable.

Considera que no se puede invocar lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 para desconocer el pago de las incapacidades por parte de los fondos de pensiones y que las EPS no tienen la obligación de asumir dicha carga prestacional. Señala que las acciones de la NUEVA EPS están enmarcadas en la ley, por lo que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente al no existir una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuest ión; por lo tanto, solicita que se nieguen las pretensiones del accionante, por cuanto son de índole económico.

4.2. Colpensiones.

La Directora de Acciones Constitucionales manifiesta que una vez revisadas las bases de datos y sistemas de información, se advierte que la Nueva EPS emitió el día 10 de septiembre de 2019 Concepto de Rehabilitación Favorable respecto de las patologías

La Directora de Acciones Constitucionales manifiesta que una vez revisadas las bases de datos y sistemas de información, se advierte que la Nueva EPS emitió el día 10 de septiembre de 2019 Concepto de Rehabilitación Favorable respecto de las patologías padecidas por el accionante. Señala que dicho concepto fue remitido a Colpensiones el 18 de septiembre de 2019; en consecuencia, sería procedente el estudio del reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540 que sean de origen común, mientras se mantenga el concepto favorable de rehabilitación, razón por la cual la AFP determinó según Certificado de Relación de Incapacidades (CRI), que en su caso el día inicial corresponde al 23 de abril de 2019, el día 180 al 26 de noviembre de2019 y el día 540 al 20 de noviembre de 2020 y procedió a reconocer las incapacidades posteriores al día 180 y anteriores al día 540, por valor de $10.475.668, por los periodos comprendidos entre el 27 de noviembre de 2019 y el 20 de noviembre de 2020, para un total de 360 días. Informa que mediante oficio del 26 de agosto de 2021 Colpensiones dio respuesta a la solicitud del 23 de agosto de 2021, donde el accionante solicito el reconocimiento y pago de incapacidades y se procedió a indicarle que: “...Frente a su petición es importante precisar que tal como se indicó con antelación, en su caso el día 540 corresponde al 20 de noviembre de 2020, fecha hasta la cual le corresponde el pago de incapacidades a este fondo de pensiones, por lo que le informamos que las

al 20 de noviembre de 2020, fecha hasta la cual le corresponde el pago de incapacidades a este fondo de pensiones, por lo que le informamos que las incapacidades posteriores a dicha fecha deberán ser asumidas por parte de la EPS de4 acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.3.3.1 del decreto 1333 de 2018....” Dicha comunicación fue enviada y entregada como se evidencia en la guía

No.MT689607013CO.

Con fundamento en lo anterior, alega que la llamada a reconocer y pagar las incapacidades causadas con posteriores al día 540 es la Entidad Promotora de Salud EPS, que a su vez recibirá de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud la retribución correspondiente, esto es, sin importar si existe concepto de rehabilitación favorable, desfavorable o incluso si ya fue calificado, pues, el porcentaje puede ser inferior a 50%, caso en el cual ni siquiera habrá lugar a estudiar la prestación de invalidez y, sin embargo, el trabajador no puede queda r desprotegido. Por ende, solicita que se nieguen las pretensiones del accionante y se desvincule a COLPENSIONES por falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Fallo de primera instancia

La Jueza de primera instancia, mediante sentencia proferida el 1° de octubre de 2021, resolvió la presente Litis en los siguientes términos:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna del señor JORGE IVÁN

RODRÍGUEZ ZULUAGA.

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna del señor JORGE IVÁN

RODRÍGUEZ ZULUAGA.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda al pago del subsidio por incapacidad al demandante, por los

siguientes periodos:

Fecha Inicial Fecha Final Total Días

21/11/2020 10/12/2020 20 11/12/2020 25/12/2020 15 26/12/2020 24/01/2021 30 25/01/2021 23/02/2021 30 24/02/2021 25/03/2021 30 26/03/2021 24/04/2021 30 25/04/2021 26/04/2021 2 27/04/2021 26/05/2021 30 27/05/2021 10/06/2021 15 11/06/2021 17/06/2021 7 18/06/2021 01/07/2021 14 02/07/2021 15/07/2021 14 16/07/2021 29/07/2021 14 30/07/2021 12/08/2021 14 13/08/2021 17/08/2021 55

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS sufragar las incapacidades que correspondan y se causen con posterioridad al 17 de agosto de 2021 y hasta que se determine la pérdida de capacidad laboral del

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS sufragar las incapacidades que correspondan y se causen con posterioridad al 17 de agosto de 2021 y hasta que se determine la pérdida de capacidad laboral del accionante, debidamente acreditadas conforme a las normas legales.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES en la presente acción.

[…]”

Como fundamento de la decisión el a quo consideró lo siguiente:

Revisadas las pruebas allegadas al expediente, se tiene que las incapacidades generadas a favor del demandante provienen de una enfermedad de origen común, como se observa en los certificados de incapacidad, expedidos por la NUEVA EPS.

Ahora bien, reclama el pago de las incapacidades generadas desde noviembre de 2020 hasta la fecha, debiendo indicarse por parte del Despacho que se aportó copia de los certificados expedidos por la Nueva EPS que dan cuenta de los días de incapacidad reclamados por el accionante (archivos No. 08 del expediente digital) […] De otra parte, se advierte que, de acuerdo con lo afirmado por el accionante en el escrito de tutela, no cuenta con otros recursos económicos para su subsistencia, lo que de ninguna manera fue controvertido por las entidades accionadas. Lo expuesto, permite concluir que la no cancelación de las incapacidades laborales, dada las características socioeconómicas del accionante y su condición de salud que le impide actualmente acceder al mercado laboral, están afectando su estado de salud y subsistencia y, por ende, vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna; por lo tanto, es procedente su protección a través de la presente

su estado de salud y subsistencia y, por ende, vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna; por lo tanto, es procedente su protección a través de la presente acción, según lo ha admitido la jurisprudencia constitucional, pues, el pago por concepto de incapacidades sería la única fuente de ingresos con la que el trabajador cuenta y es por medio de las mismas que suple el salario durante el tiempo en el cual se encuentra forzosamente al margen de sus labores. Aunado a ello, efectivamente corresponde a la NUEVA EPS proceder al pago de las incapacidades debidamente acreditadas por el acci onante, desde el día 541, es decir, desde el 21 de noviembre de 2020; además, como lo acepta dicha EPS y COLPENSIONES, el día 540 de incapacidad se cumplió el 20 de noviembre de 2020, habiéndose cancelado por parte de la AFP las incapacidades generadas hasta tal fecha. […]

6. La impugnación

La nueva EPS impugnó el fallo de primera instancia al considerar que:

[…] es de indicar la inconformidad presentada con el pago de incapacidades superiores al día 540, en la medida que es un hecho fututo e incierto, por lo que consideramos señor juez, que no puede pretender el accionante que la entidad que represento asuma de manera vitalicia el pago de incapacidades. Respecto del caso en concreto, la6 Dirección de Medicina Laboral notifica inicialmente el 18/09/2019 concepto de rehabilitación como FAVORABLE, el 05 de febrero de 2021 notifica un ALCANCE ACTUALIZACION a dicho co ncepto como DESFAVORABLE, a la Administradora de Fondo de Pensiones

concepto de rehabilitación como FAVORABLE, el 05 de febrero de 2021 notifica un ALCANCE ACTUALIZACION a dicho co ncepto como DESFAVORABLE, a la Administradora de Fondo de Pensiones COLPENSIONES, norma concordante con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Por lo anterior y de conformidad con el artículo 10 del Decreto 758 de 1990 procede al Fondo de Pensiones la ob ligación inmediata de otorgar la pensión de invalidez y asumir las prestaciones económicas a que hubiera lugar. Así las cosas, las incapacidades emitidas al usuario en referencia y conforme con la norma precitada, es el Fondo de Pensiones mencionado quien debe asumir el valor de las prestaciones económicas hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral. Para la garantía legal de las prestaciones económicas a las que tiene derecho, la Administradora de Fondo de Pensiones tiene la obligac ión legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el Decreto Ley 019 de 2012 (ley anti tramites), razón por la cual, de no serle expedido oportunamente, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de sus derechos fundamentales, con mayor razón si se tiene en cuenta la situación de debilidad y vulnerabilidad en que se encuentra como consecuencia de la situación de salud, con pronóstico de rehabilitación desfavorable y la obligación prioritaria de la AFP de otorgarle el derecho a la pensión por invalidez en forma oportuna y sin dilaciones injustificadas. […]

II. Consideraciones

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el

obligación prioritaria de la AFP de otorgarle el derecho a la pensión por invalidez en forma oportuna y sin dilaciones injustificadas. […]

II. Consideraciones

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los cas os legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.7

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por la Nueva EPS, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae al siguiente:

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por la Nueva EPS, el problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae al siguiente:

¿Existe justificación legal para que a la fecha no se haya efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor del accionante desde el día 540, a cargo de la Nueva EPS?

2. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20171, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 140 6 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad gen eral y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades

Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afilia ción del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/ Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. N o obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la

a la AFP que corresponda. N o obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la

1 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.8 incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal senti do, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacid ad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese esta dio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajado r en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad,

disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajado r en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96]. No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invali dez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97].9

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de

en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. Líneas de la Sala/

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios

AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540.

27. Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral. Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que e xiste una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral

una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral , pasados los referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista:10

El primero, apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional[101] y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”[102].

De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para tra