TA CAL - 17-001-33-39-008-2022-00047-02-(16-05-2022)

17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) - RADICADO 17-001-33-39-008-202200047-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: WILLIAM GÓMEZ QUINTERO

ACCIONADAS: ADMINISTRADORA COLOMBIAN DE PENSIONES –

COLPENSIONESy SALUD TOTAL EPS

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por SALUD TOTAL EPS contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, por medio de la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, tuteló el derecho a la seguridad social y mínimo vital de William Gómez Quintero, dentro del procedimiento de la referencia.

PRETENSIONES

Solicita el accionante, sean tutelados los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, y como consecuencia de ello solicita se ordene:

A quien a quien corresponda SALUD TOTAL EPS, y/o COLPENSIONES, el pago de las incapacidades correspondientes a los siguientes periodos:

Del 25 de noviembre al 04 de diciembre de 2021, del 06 al 15 de diciembre de 2021, del

incapacidades correspondientes a los siguientes periodos:

Del 25 de noviembre al 04 de diciembre de 2021, del 06 al 15 de diciembre de 2021, del 16 al 25 de diciembre de 2021, del 27 de diciembre de 2021 al 05 de enero de 2022, del 06 al 15 de enero de 2022, del 17 al 26 de enero de 2022, del 27 de enero al 05 de febrero de 2022, del 05 al 14 de febrero de 2022, del 15 al 28 de febrero de 2022, de l 01 al 10 de marzo de 2022 y del 11 al 20 de marzo de 2022.

Además, que se ordene a quien corresponda la SALUD TOTAL EPS, y/o COLPENSIONES, el pago de las incapacidades que se llegaran a generar con superioridad al 20 de marzo de 2022.”17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

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HECHOS

Manifiesta el accionante que se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL y en pensión a

COLPENSIONES.

Menciona que según su historia clínica ha sido diagnosticado con “radiculopatía, otras espondilosis, trastorno mixto de ansiedad y depresión” y en virtud a es tos padecimientos ha sido incapacitado constantemente desde el mes de abril de 2016.

Indica que inicialmente le canceló las incapacidades la EPS SALUD TOTAL y con posterioridad el fondo de pensiones COLPENSIONES, sin embargo, desde el mes de noviembre de 2021, ninguna de las accionadas le ha cancelado las siguientes incapacidades, que se relacionaron en las pretensiones.

posterioridad el fondo de pensiones COLPENSIONES, sin embargo, desde el mes de noviembre de 2021, ninguna de las accionadas le ha cancelado las siguientes incapacidades, que se relacionaron en las pretensiones.

Advierte que Salud Total EPS, notificó a Colpensiones en el mes de septiembre de 2019 el concepto de rehabilitación no favorable ; sostiene que ha radicado las incapacidades en Colpensiones, pero allí le indican que debe esperar más de 120 días para el pago.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

SALUDTOTAL EPS: hizo la relación de las incapacidades generadas al accionante desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 28 de febrero de 2022, para concluir que se debe solicitar al Fondo de Pensiones el reconocimiento económico de las incapacidades desde el día 181, toda vez que las anteriores fueron asumidas y canceladas por esa EPS.

Solicita sea denegado el amparo constitucional por falta de requisito de subsidiariedad como quiera que el actor no acudió directamente a la EPS para solicitar lo reclamado a través de la presente acción constitucional, en tal sentido, considera que no se encuentra vulnerando derecho fundamental alguno.

COLPENSIONES: manifestó que, fue una vez consultado el expediente pensional, se evidencia que la Dirección de Medicina Laboral mediante oficio BZ2021_58922171252008 del 27 de mayo de 2021, informó al accionante las incapacidades que fueron pagadas y las que no eran susceptibles de pago y el motivo por ser mayor al día 540.

Menciona también que a través de peticiones del 29 de diciembre de 2021, 17 de enero y

pagadas y las que no eran susceptibles de pago y el motivo por ser mayor al día 540.

Menciona también que a través de peticiones del 29 de diciembre de 2021, 17 de enero y 04 de febrero de 2022, e l actor solicita el pago del subsidio por incapacidad, por lo tanto17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

3 y en razón a las fechas de radicación, Colpensiones se encuentra en término de respuesta de conformidad con lo dispuesto en el Art. 33 de la Ley 100/93 modificado por el art. 9 de la Ley 7 97/03, SU -975 de 2003 y T -774 de 2015, quedando evidenciado que esa Administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

Solicita entonces, se desvincule a Colpensiones del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la procedibilidad de la tutela para el reclamo de incapacidades, procedió a revisar el caso en concreto, determinando que le correspondía a la EPS SALUD TOTAL , el pago de las incapacidades superiores al día 540, conforme a la normativa y jurisprudencia que se allegó a la sentencia. Y por lo anterior, decidió:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna invocados p or el señor WILLIAM GOMEZ QUINTERO

contra SALUDTOTAL EPS.

SEGUNDO: ORDENAR a SALUDTOTAL EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente

vida digna invocados p or el señor WILLIAM GOMEZ QUINTERO contra SALUDTOTAL EPS.

SEGUNDO: ORDENAR a SALUDTOTAL EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda al pago del subsidio por incapacidad por los periodos comprendidos entre el 25 de noviembre al 04 de diciembre de 2021, del 06 al 15 de diciembre de 2021, del 16 al 25 de diciembre de 2021, del 27 de diciembre de 2021 al 05 de enero de 2022, del 06 al 15 de enero de 2022, del 17 al 26 de enero de 2022, del 27 de enero al 05 de febrero de 2022, del 05 al 14 de febrero de 2022, del 15 al 28 de febrero de 2022, del 01 al 10 de marzo de 2022 y del 11 al 20 de marzo de 2022.

TERCERO: DESVINCULAR del presente trámite constitucional a

Colpensiones.

CUARTO: El incumplimiento de las órdenes establecidas en la presente providencia acarrea las sanciones consagradas en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, por lo cual deberá informarse a este Despacho el cumplimiento de lo ordenado. (Artículo 27, Decreto 2591 de 1991).

IMPUGNACIÓN

Dentro de la oportunidad legal la SALUD TOTAL EPS, solicita se revoque el fallo, por las siguientes razones:17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

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siguientes razones:17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

4 Después de hacer una relación de las incapacidades otorgadas al actor, señala que las que reclama en la tutela, son mayores a 181 días, y que el pago le corresponde al fondo de pensiones.

Que lo anterior, conforme a lo estipulado en el artículo 277 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con la Resolución 2266 de 1998 se reglamentó el proceso de expedición, r econocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad. el subsidio en dinero por el término de la incapacidad de 180 días.

Señala que la EPS le reconoció al actor las incapacidades que le correspondía n, conforme al Artículo 227 del Código Sustantivo del trabajo y Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, e insiste que las incapacidades superiores al día 180 le corresponden al Fondo de pensiones.

Por otro lado, sostiene con respecto a la supuesta obligació n de la EPS del pago de incapacidades superiores a 180 días, que al ser una prestación de carácter económico, no debe ser resuelta a través de la acción de tutela, ya que este mecanismo alternativo de conflicto, preferente y sumario, se creó con el fin de proteger derechos fundamentales de la accionante cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, la cual únicamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y n o para discutir derechos de tipo económico, los cuales deben ser resuelto por la justicia ordinaria.

omisión de cualquier autoridad pública, la cual únicamente procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y n o para discutir derechos de tipo económico, los cuales deben ser resuelto por la justicia ordinaria.

Que no se cumple con los requisitos de subsidiariedad conforme lo señala la Corte Constitucional, ya que existe otro medio de defensa judicial, y que se encuentra frente a carencia de objeto por hecho superado.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMAS JURÍDICOS

¿Es procedente la tutela, para reclamar el pago de incapacidades?17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

5 ¿Nos encontramos frente a un caso de hecho superado?

¿Le corresponde a SALUD TOTAL EPS , el pago de las incapacidades reconocidas al actor, después del día 540?

Lo probado en la actuación:

Se allegaron al trámite, copia de los siguientes documentos jurídicamente relevantes:

Certificados de incapacidad generados durante los siguientes periodos:

• Del 25 de noviembre al 04 de diciembre de 2021, • del 06 al 15 de diciembre de 2021, • del 16 al 25 de diciembre de 2021, • del 27 de diciembre de 2021 al 05 de enero de 2022, • del 06 al 15 de enero de 2022, • del 17 al 26 de enero de 2022, • del 27 de enero al 05 de febrero de 2022, • del 05 al 14 de febrero de 2022,

• del 06 al 15 de enero de 2022, • del 17 al 26 de enero de 2022, • del 27 de enero al 05 de febrero de 2022, • del 05 al 14 de febrero de 2022, • del 15 al 28 de febrero de 2022, • del 01 al 10 de marzo de 2022, • del 11 al 20 de marzo de 2022.

.-Memorial por medio del cual Saludtotal Eps notifica a Colpensiones el pronóstico no favorable de rehabilitación del señor William Gómez Quintero.

Solución al primer problema jurídico

Marco Jurisprudencial.

Sobre la procedencia de la tutela para el reclamo de incapacidades, ha señalado la Corte Constitucional en sentencias como la T161 de 2019, señaló lo siguiente:

Adicionalmente, ha precisado esta Corporación que la procedencia de la acción de tutela en relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de la instauración del amparo está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la omisión o respuesta negativa de las entidades responsables.

En ese orden, la Sala Séptima de Revisión encuentra demostrado que el señor Ricardo Barahona radicó ante EPS SOS y Colpensiones varias peticiones escritas en las que requería el pago de los auxilios por incapacidad prescritos a su favor, demostrán dose además, que el accionante ha sido incapacitado de manera continua por un término que17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

6 supera ampliamente los 540 días a causa del trasplante de codo izquierdo

Sentencia. 084 Segunda instancia

6 supera ampliamente los 540 días a causa del trasplante de codo izquierdo al que fue sometido. Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela, desde u n punto de vista formal, resulta procedente, pues el tutelante actuó con notoria diligencia, pese a su estado de salud interpuso la acción de tutela en un plazo razonable y su derecho fundamental al mínimo vital continúa afectado. En tal sentido, la Sala considera que la presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez

3.2 Sobre la subsidiariedad

3.2.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria y, en consecuencia, su procedencia se encuentra condicionada a que “(…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [o] ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”.

3.2.2 En los eventos de que el amparo proceda como mecanismo definitivo, ha precisado la propia jurisprudencia que la ineficacia y falta de idon eidad de los medios ordinarios de defensa con que cuente el accionante han de ser estudiadas atendiendo la particularidad del caso y las condiciones de la persona afectada, pues solo así, será posible determinar si tales mecanismos ofrecen una solución int egral desde una

accionante han de ser estudiadas atendiendo la particularidad del caso y las condiciones de la persona afectada, pues solo así, será posible determinar si tales mecanismos ofrecen una solución int egral desde una dimensión constitucional y no meramente formal. En palabras de la Corte “(…) el medio de defensa ordinario debe estar llamado a proteger el derecho fundamental conculcado y, además, a hacerlo de manera oportuna, toda vez que, como ya ha sid o señalado por esta Corporación, el Juez de tutela, al interpretar constitucionalmente asuntos laborales, no persigue la solución de un conflicto o diferencia entre el trabajador y el empresario para hallar la solución correcta, sino pretende, la definició n de campos de posibilidades para resolver controversias entre derechos o principios fundamentales”.

3.2.3 En el escenario en que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, se requiere la configuración de un perjuicio irremediable, el cual ha reiterado esta Corte debe ser inminente y grave. De allí que, las medidas para evitar su consumación obedezcan a los criterios de urgencia e impostergabilidad. Sobre esa base, ha agregado la jurisprudencia en la materia que “(…) (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo” constituyen criterios orientadores al momento de determinar la existencia o no de un perjuicio irremediable[. En este último escenario, la decisión de amparo constitucional tiene un alcance transitorio, en el sentido de que solo se mantiene vigente mientras la autoridad judicial competente decide de fondo sobre la acción ordinaria instaurada por el afectado.

constitucional tiene un alcance transitorio, en el sentido de que solo se mantiene vigente mientras la autoridad judicial competente decide de fondo sobre la acción ordinaria instaurada por el afectado.

3.2.4 Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de de rechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

7 por incapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, no procede la acción tutela. Ello, por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudes implica la valoració n de aspectos legales y probatorios que muchas veces desborda las competencias del juez constitucional.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o u suarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.

Por su parte, la Ley 1438 de 2011 en el literal g de su artículo 126 prevé un trámite administrativo ante la Superintendencia Nacional de Salud, donde se establece, dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control ,“conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.

Salud, donde se establece, dentro de las funciones jurisdiccionales que tiene dicho órgano de control ,“conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.

3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constit ucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. En palabras de la Corte:

“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.

3.2.6 En suma, ha estimado la Cor te que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues

incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.

Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza.17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

8 Así las cosas, si bien en principio la Corte ha considerado, que para el reclamo de asunto de carácter económico, no es procedente l a tutela, no ha sido así el criterio frente al reclamo de incapacidades, al entender que, al permanecer una persona en incapacidad, no se encuentra apta para obtener los recursos necesarios para su mínimo vital, y por ello ante esa situación la tutela se t orna en procedente a pesar de existir otro mecanismo judicial, pues el mismo sería inidóneo para reclamar los derechos fundamentales.

Por las anteriores disquisiciones y amparados en la jurisprudencia anteriormente referida, considera la Sala que la tutela en el presente caso se torna en procedente, pues se ha demostrado que el actor ha sido dictaminado con incapacidades sucesivas superiores al día 540, lo que denota que no ha podido laborar y se encuentra en peligro su mínimo vital.

Solución al segundo Problema Jurídico

demostrado que el actor ha sido dictaminado con incapacidades sucesivas superiores al día 540, lo que denota que no ha podido laborar y se encuentra en peligro su mínimo vital.

Solución al segundo Problema Jurídico

Considera la entidad impugnante, que no s encontramos frente a un hecho superado, por cuanto esa entidad pagó lo que le correspondía es decir las incapacidades hasta el día 180.

Considera la Sala, que si bien la parte actora aceptó que las demandadas le pagaron lo correspondiente hasta el día 540 de incapacidad, reclama precisamente las incapacidades concedidas a partir de ese día, para lo cual es necesario para saber si estamos frente a un hecho superado, determinar si es a la Eps o al Fondo el pago de las incapacidades superiores al día 540, lo que pasará a decidir en el siguiente apartado, de corresponderle a la EPS SALUD TOTAL el pago de las mismas, es evidente que no hay hecho superado.

Solución al Tercer Problema Jurídico

Marco Jurisprudencial sobre qué entidad paga las incapacidades superiores al día 540

En sentencia T-161 de 2019, la Corte Constitucional, reitera su posición, sobre el pago de incapacidades y señala:

5 El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia

[…] Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T -490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que:17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

9 “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por raz ones médicas está impedido para

Sentencia. 084 Segunda instancia

9 “i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por raz ones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

1. el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

1. Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”

En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención.

6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que,

jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particul armente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

[…] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

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Respecto del pago de las incapacidades que se gen eren por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que,

Sentencia. 084 Segunda instancia

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Respecto del pago de las incapacidades que se gen eren por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 , para

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 , para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las c osas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010, advirtió lo siguiente:17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela

Sentencia. 084 Segunda instancia

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de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010, advirtió lo siguiente:17001-33-39-008-2022-00047-02 Acción de Tutela Sentencia. 084 Segunda instancia

11 “(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los m edios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015, mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de