TA CAL - 17-001-33-39-754-2015-00085-02-(09-12-2022)

17-001-33-39-754-2015-00085-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, nueve (09) de DICIEMBRE de dos mil veintidós (2022) S.196 La Sala 4ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia emanada del Juzgado 8º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P. ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA. I) Se declare la nulidad de la Resolución Nº 0386 de 13 de noviembre de 2014, mediante la cual EMPOCALDAS S.A. E.S.P. declaró insubsistente el nombramiento de la señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN. Como consecuencia de lo anterior, II) Se reintegre a la accionante en el cargo de Jefe Comercial, o en otro de igual o superior categoría. III) Se reconozca a su favor, el pago de los salarios, primas técnicas, bonificaciones y prestaciones sociales legales dejadas de percibir desde el17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 2

momento de la desvinculación, hasta el día en se realice el reintegro en el cargo que desempeñaba, junto con los incrementos legales a que haya lugar. IV) Que las sumas reconocidas sean actualizadas y pagadas en los términos adoptados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se liquiden los intereses de mora desde el momento de la conciliación y se considere para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad hasta el día del reintegro. CAUSA PETENDI. Ø La señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN se posesionó en el cargo de Jefe de Departamento Comercial de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., el 12 de octubre de 2010, y durante el tiempo que ocupó dicho empleo no existió ningún tipo de memorando por deficiencia o incumplimiento de sus funciones. Ø Con Resolución N° 0386 de 13 de noviembre de 2014, el señor JUAN DAVID PÉREZ PELÁEZ, en calidad de Gerente de EMPOCALDAS S.A. E.S.P. declaró insubsistente el nombramiento de la señora NIETO MARÍN. Este acto administrativo fue notificado en la misma fecha a la parte interesada. Ø Anota la demandante que, la primera anomalía del acto administrativo demandado radica en que, si bien el señor JUAN DAVID PÉREZ PÉLAEZ fue nombrado por la Junta Directiva de la entidad el 18 de junio de 2013, éste tomó posesión del cargo solo hasta el 8 de noviembre de 2013. Ø Así mismo, mencionó que con Resolución

N° 31814 de 15 de mayo de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio revocó el nombramiento del Gerente de EMPOCALDAS, en virtud que tal nombramiento no podía tener efecto alguno, en tanto fue suscrito por el mismo JUAN DAVID PÉREZ PÉLAEZ, situación contraria a los dictados del artículo 440 del Código de Comercio. Ø Manifestó que la revocatoria del nombramiento del señor PÉREZ PÉLAEZ como Gerente de EMPOCALDAS, devino porque la posesión que tomó como17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

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gerente de la entidad el 8 de noviembre de 2013 dejó de producir efectos jurídicos. Ø Con Resolución N° 57565 de junio de, la Junta Directiva de EMPOCALDAS se ratificó al señor JUAN DAVID PÉREZ PELÁEZ como Gerente de la entidad. Ø Finalmente cuestionó que, su reemplazo, fue nombrada como Jefe del Departamento Comercial una persona que no acreditó experiencia alguna en temas relacionados con comercio y con servicios públicos domiciliarios, por lo que no cumple con el perfil establecido en el manual de funciones de la entidad, en consecuencia, no puede garantizarse el efectivo funcionamiento de los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de EMPOCALDAS. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se invocaron: Constitución Política, arts. 2, 13, 25, 29, 53, 122 y 209; Ley 1437 de 2011, arts. 1, 3, 137 y 138; Ley 4ª de 1913, arts. 247 y siguientes; Decreto 2400/68, art. 2; Decreto 410 de 1971; Código de Comercio, arts. 163, 164, 442, 897, 898, 899, 900, 901; Decreto 1950 de 1973, arts. 46 y 47; Ley 222 de 1995, arts. 20 y 21. Como sustento de la infracción, mencionó que el señor JUAN DAVID PELÁEZ CASTRO fue designado como Gerente de EMPOCALDAS el 7 de noviembre de 2013 a través de reunión

no presencial de la Junta Directiva de la entidad, por lo que, conforme al artículo 30 de los estatutos, debía expedirse un acta suscrita por el representante legal y el secretario (art. 21 Ley 222 de 1995). Esta situación, indicó, no ocurrió en el presente asunto, pues el acta fue firmada por el mismo señor PALÉZ CASTRO el 15 de noviembre de 2013, sin haber realizado previamente el trámite de inscripción ante la Cámara de Comercio (arts. 164 y 422 del Código de Comercio); agregando a ello, que al no haber quedado en firme la inscripción del señor JUAN DAVID PALÁEZ como Representante Legal de la entidad demandada, por haber sido revocada por la Superintendencia de Industria y Comercio, las actuaciones por él adelantadas lo son en calidad de tercero y no propiamente como gerente,17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

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situación que, considera, contraría las leyes comerciales y administrativas, la Ley 734 de 2001, y puntualmente el art. 9 # 11 de la Ley 1437 de 2011. Cuestionó también que, pese a que la Junta Directiva de EMPOCALDAS nombró nuevamente al señor PELÁEZ CASTRO como gerente de la entidad el 18 de junio de 2014, éste nunca tomó posesión del cargo, requisito esencial para el desempeño de sus funciones conforme a lo dispuesto en los artículos 122 de la Constitución, 247 y siguientes de la Ley 4ª de 1913, 2° del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, y 46 de la Ley 1950 de 1973. En razón a lo anterior, considero la parte actora que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Jefe del Departamento Comercial, suscrita el 13 de noviembre de 2014 por el señor JUAN DAVID PELÁEZ CASTRO, es ineficaz, pues quien fungía como gerente lo hizo sin tomar aún posesión del cargo. En su sentir, ello vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, máxime cuando la decisión se adoptó en desmedro de la calidad del servicio, pues, asegura, quien fue nombrado en su reemplazo no acreditó experiencia relacionada en el cargo, ni en servicios públicos domiciliarios. Finalmente indicó que el acto administrativo demandado no fue debidamente motivado conforme a lo previsto por el artículo 137 del C/CA, sin exponer razones para sustentar su afirmación. CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR. Con escrito que

obra de folios 241 a 273 del cuaderno 1A, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que la demanda está desprovista de fundamentos fácticos, legales y probatorios. Así mismo formuló los medios exceptivos que denominó: ‘INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD’, en cuanto que no se encuentran enunciadas correctamente ninguna de las causales de nulidad previstas en la Ley 1437 de 2011; ‘INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO PARA INVOCAR INCOMPETENCIA PARA DECLARAR EL ACTO DE INSUBSISTENCIA’ pues el nombramiento de Juan David Peláez Castro estuvo acorde con el17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

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ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad; ‘FALTA DE PRUEBA DEMOSTRATIVA DE LA DESVIACIÓN DE PODER, FALSA MOTIVACIÓN Y LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA’, en tanto el el cargo que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, y limitándose la parte actora a dar apreciaciones personales que no son suficientes para establecer la existencia de desviación de poder; ‘FALTA DE PRUEBA DEL DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO’ aduciendo que la declaración de insubsistencia fue en virtud de la facultad discrecional del gerente legalmente vinculado y la persona que reemplazó a la demandante contaba con amplios estudios y experiencia, además le era aplicable el régimen de equivalencias laborales por la experiencia obtenida; ‘DESCONFIANZA FUNDADA HACIA LA PARTE DEMANDANTE PARA OCUPAR EL CARGO DE JEFE DEPARTAMENTO COMERCIAL’ ya que la finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente busca asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza 8ª Administrativa de Manizales negó a las pretensiones de la parte demandante en los términos que a continuación se sintetizan /fls. 374-384 C.1A/. Resaltó la naturaleza jurídica, tanto de las cámaras de comercio como del registro mercantil, para especificar qué actos están sujetos a registro según la Ley 222 de 1995, y explicó que es función de las Cámaras de Comercio certificar sobre los actos y documentos inscritos en el registro mercantil, para lo cual debe expedir, entre otros, el certificado de existencia y representación legal conforme al artículo 117 del Código de Comercio. Seguidamente se refirió a la sentencia C-621 de

de Comercio certificar sobre los actos y documentos inscritos en el registro mercantil, para lo cual debe expedir, entre otros, el certificado de existencia y representación legal conforme al artículo 117 del Código de Comercio. Seguidamente se refirió a la sentencia C-621 de 2003, emanada de la H. Corte Constitucional, para concluir que la designación del representante legal de una sociedad solo produce efectos jurídicos cuando su nombramiento es inscrito en el registro mercantil, siendo el certificado mencionado el único documento que acredita y faculta a una persona para obrar en nombre de una sociedad.17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

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Frente al caso concreto, explicó que el gerente de EMPOCALDAS, durante el tiempo que emitió el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, se encontraba ejerciendo funciones en calidad de funcionario de hecho. Sin embargo, con fundamento en postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado, adujo que la falta de posesión no tiene la virtualidad de viciar de nulidad el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, pues pese a que haya actuado como funcionario de hecho, sus actos gozan de presunción legalidad. Finalmente, en cuanto a la “desviación de poder en la decisión tomada”, desestimó dicho cuestionamiento en tanto expuso que no se configuran ninguna de las dos situaciones establecidas por el Consejo de Estado para declarar probada la desviación de poder, y concluyendo, que al ser el cargo de Jefe de Departamento Comercial es de libre nombramiento y remoción, el funcionario actuó en uso de la facultad discrecional contando con un amplio margen de libertad para remover a sus colaboradores. Con base en ello, decidió: (i) Declarar no próspera la excepción ‘INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO PARA INVOCAR INCOMPETENCIA PARA DECLARAR EL ACTO DE INSUBSISTENCIA’; (ii) Declarar la prosperidad de las excepciones ‘INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD’, ‘FALTA DE PRUEBA DEMOSTRATIVA DE LA DESVIACIÓN DE PODER, FALSA MOTIVACIÓN Y LA FALTA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA’, ‘FALTA

DE PRUEBA DEL DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO’ y ‘DESCONFIANZA FUNDADA HACIA LA PARTE DEMANDANTE PARA OCUPAR EL CARGO DE JEFE DEPARTAMENTO COMERCIAL’ propuestas por la demandada. (iii) Negar las pretensiones de la demandante. (iv) Condenar en costas a la parte actora. El RECURSO DE SEGUNDO GRADO Con escrito visible de folios 386 a 388, la demandante presentó su oposición al fallo de primera instancia de conformidad con los argumentos que pasan a compendiarse.17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

7 Inicialmente cuestionó que, pese a que en el sub-lite fueron decretados como prueba el manual de funciones del Jefe del Área Comercial de EMPOCALDAS, la hoja de vida de la señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN, y la hoja de vida de quien la reemplazó en el cargo, señor RODRIGO LOAIZA GONZÁLEZ, la operadora judicial no haya realizado valoración alguna sobre el particular, pues de haberlo hecho, habría podido concluir que el señor LOAIZA GONZÁLEZ no cumplía con los requisitos legales para ocupar el cargo conforme al manual de funciones de la entidad. En la misma línea, sostuvo que de haber comparado la hoja de vida de la demandante con quien llegó a ocupar su cargo, se habría podido evidenciar la diferencia en cuando a las calidades de uno y otro para garantizar la mejora del servicio, recalcando que el señor LOAIZA GONZÁLEZ no tenía experiencia alguna en empresas de servicios públicos. En consecuencia, solicitó valorar completamente el material probatorio que obra en el plenario, para encontrar así acreditado que la decisión cuestionada ocurrió con desviación de poder. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad de la Resolución Nº 0386 de 13 de noviembre de 2014, con la cual el entonces Gerente de EMPOCALDAS S.A. E.S.P. declaró insubsistente el nombramiento de la señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo decidido por la operadora judicial de primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 8

• ¿Adolece el acto administrativo demandado de desviación de poder, en razón a las calidades de quien fue nombrado en reemplazo de la señora SANDRA MILENA NIETO MARÍN como Jefe del Área Comercial de EMPOCALDAS? (I) LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN La Constitución Política consagra en el inciso primero del artículo 125 que, “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Así mismo, el cuarto inciso ibidem prevé que, “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” /Se subraya/. De acuerdo al mandato constitucional, la regla general en el Estado Colombiano es que el acceso al empleo público se haga a través del sistema de carrera (mérito), por lo tanto, los empleos de libre nombramiento y remoción deben estar previamente contemplados en la ley y creados de manera específica en el Manual de funciones de cada entidad, los que a su vez deben observar los parámetros que la jurisprudencia ha fijado para determinar cuándo un cargo es de tal naturaleza: (i) de un lado, debe hacer referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, debe referirse a empleos que impliquen un alto grado de confianza, es decir, de aquella que por las características de las funciones a realizar demanda mayor reserva por parte de la persona que las cumple. La H. Corte Constitucional en sentencia T-686 de 2014 así lo expresó: “‘(...) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que

que por las características de las funciones a realizar demanda mayor reserva por parte de la persona que las cumple. La H. Corte Constitucional en sentencia T-686 de 2014 así lo expresó: “‘(...) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal;17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

9 pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación’ (…) Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 10

10 cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae’”/Negrillas y subrayas de la Sala/. Ahora, el artículo 5º de la Ley 909 de 20041 consagra los criterios para identificar un empleado de libre nombramiento y remoción de la siguiente manera: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 11

11 (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (…)” / Subrayas por fuera del texto original/. En lo relativo a las causales del retiro de servicio, el mismo compendio normativo señala en su artículo 41 que:17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 12

12 “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (...) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”/ Subrayas de la Sala /. Al respecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Constitución, pues la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores. Por ende, tanto la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado han reiterado que siendo la confianza un aspecto central en estos cargos, la ley contempló una excepción válida a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos y, por ende, al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno: “‘En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al ‘tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.’ Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 13

13 de modo que ‘el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.’ (…) En ese orden de ideas, se reitera lo expuesto en párrafos precedentes, ya que frente a estos cargos el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario inversamente proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el servidor. Discrecionalidad que se apoya en que los servidores que ejerzan la función pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el sometimiento a la dirección -entre otrosde parte del nominador”2. “La misma jurisprudencia constitucional ‘(…) indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador’. Por tal razón, la finalidad que se busca con dicha permisión de remover libremente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no es otra que garantizar la confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal, la función de dirección, entre otros objetivos, que supone el ejercicio 2 Corte Constitucional, sentencia T-686 del 11 de septiembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 14

de un cargo de este tipo consagrado expresamente en la Constitución”3 “La Constitución prevé que los directores y responsables de las instituciones, pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional, por lo que el manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente de la entidad, con amparo en el citado artículo 125 de la Carta. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados”4/Negrillas y Subrayas del Tribunal/. No obstante, la jurisprudencia también ha establecido que la facultad discrecional con que cuenta el nominador respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no puede tener carácter absoluto, por cuanto puede constituirse en un acto arbitrario ajeno a los fines del Estado si no se encuentra fundada en razones de mejoramiento del servicio público. Así las cosas, el H. Consejo de Estado ha enseñado que la desviación de poder como causal de anulación de los actos administrativos cuando una atribución 3 Corte Constitucional,

sentencia SU-448 del 26 de mayo de 2011. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 11 de noviembre de 2010, Radicación No. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10).17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196

15 asignada por ley a determinada autoridad se ejercita pero no precisamente hacia el fin que la ley pretende y manda sino para conseguir un propósito distinto, “…puede presentarse inclusive en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues esta prerrogativa, la discrecionalidad, no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro de un funcionario, que carece de estabilidad esté inspirado en razones del buen servicio”5. En todo caso, las altas Cortes han aclarado que la desviación de poder debe probarse a satisfacción, no basta simplemente con enunciarla. De esta manera, para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que en la decisión hubo desviación de poder6. Así, pues, sobre la desviación de poder, el H. Consejo de Estado7 ha establecido un marco jurisprudencial como causal de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “7.1.- La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la desviación de poder se manifiesta en los siguientes eventos: (i) cuando el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público – venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y (ii) en los eventos en que el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el

5 Ob cit. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, Sentencia del 26 de octubre de 2000, Radicación No. 14683 y Corte Constitucional, sentencia T-686 del 11 de septiembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”. sentencia del veinticinco (25) de abril de 2019. C.P. Nicolás Yepes Corrales.17-001-33-39-754-2015-00085-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 196 16

16 cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra. 7.2.- Ahora bien, la Sección Segunda en diferentes oportunidades, entre ellas en sentencia del 12 de agosto de 20098 ha señalado que el acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, en aquellos eventos en que la persona que entra a ocupar dicho cargo, no cumple con los requisitos mínimos legales para el ejercicio de éste, toda vez que se atenta contra el buen servicio. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto que la “Administración tiene a su cargo la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, esta se debe ejercer dentro de los límites de mejoramiento del servicio público”, razón por la que el no acatamiento de los mismos, conlleva la desviación de poder. Finalmente, esta Corporación ha señalado que en estos eventos, el juez natural debe “calificar” la no idoneidad del remplazo, es decir, el no cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, de acuerdo a los medios de prueba que obren en el plenario.” /Resalta la Sala/. Ahora bien, cabe resaltar que la Ley 1437 de 2011 preceptúa en el artículo 88 la presunción de legalidad de los actos administrativos siempre y cuando no hayan sido objeto de anulación por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que es obligación de quien acusa la nulidad

8 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de agosto de 2009, rad. 1999-07269 (4334-05). En el mismo sentido, ver: Sentencias del 26 de octubre de 2000, rad. 14683 y 4 de septiembre de 2008, ra