TA CAL - 170001-33-33-004-2014-00168-02-(16-03-2021)

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 1

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala sexta de decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Demandante: Rosa María Reyes Aricapa

Demandado: Gobernación de Caldas Radicado: 170001-33-33-004-2014-00168-02

Acto judicial: Sentencia 027

Manizales, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Proyecto discutido y aprobado en sala extraordinaria de la fecha.

§01. Síntesis: La demandante solicita la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge fallecido, que laboró en la Contraloría de Caldas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 , y en 2012 llegó a la edad para pensionarse sin cumplir el tiempo de servicios . La demandada se opuso porque cuando finalizó los servicios el causante no estaba vigente la ley 10 0 y no se realizaron aportes para pensión porque no era afiliado a una caja de previsión. El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones al desestimar las razones de la accionada. La sala confirma la sentencia.

§02. La sala dicta sentencia de segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Rosa María Reyes Aricapa, demandante, contra la Gobernación de Caldas, demandad. El objeto de la decisión es

§02. La sala dicta sentencia de segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Rosa María Reyes Aricapa, demandante, contra la Gobernación de Caldas, demandad. El objeto de la decisión es decidir la apelación interpuesta por la gobernación contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 por la Señoría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda que solicita el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez a cargo de la demandada que no hizo los aportes a pensiones1

§03. La demandante s olicitó que se declaren nulas las resoluciones 0207 del 10 de septiembre de 2013 y 7101-9 del 14 de noviembre 2013 , que negaron el reconocimiento de la indemnización de pensión de sobreviviente del causante J aen de Jesús Escobar Ballesteros, en sede administrativa y de apelación respectivamente.

1 Fl 2 a 17 C1.Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 2

§04. A tí tulo de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca el pago de la indemnización de la pensión de sobrevivientes por suma de $4.000.000 y la indexación de los valores reconocidos.

§05. La demanda describió que el señor Jean de Jesús Escobar Ballesteros laboró como auditor fiscal para la Contraloría General de Caldas entre el 8 de marzo de 1979

indexación de los valores reconocidos.

§05. La demanda describió que el señor Jean de Jesús Escobar Ballesteros laboró como auditor fiscal para la Contraloría General de Caldas entre el 8 de marzo de 1979 y el 30 de julio de 1987. Durante la vinculación las entidades públicas no le hicieron los aportes a una administradora de pensiones.

§06. De los anexos de la demanda se desprende que el señor Escobar Ballesteros contrajo matrimonio con la señora Rosa María Reyes Aricapa el 29 de agosto de

1983. El señor Escobar murió el 7 de marzo de 2012.

§07. Refirió que el 3 de septiembre de 2013, la demandante solicitó a la Gobernación de Caldas – Secretaría de la Un idad de Prestaciones Económicas el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

§08. Dicha solicitud fue negada mediante la Resolución 0207 de 2013, la cual fue confirmada en sede de apelación mediante la resolución 7101-9 del 14 de noviembre de 2013.

§09. La demanda señaló como normas violadas el preámbulo y el artículo 48 de la Constitución Política; los artículos 1, 2, 3, 15, 17, 22, 23, 24, 37, y 53 de la Ley 100 de 1993 y 1, 2 del Decreto 1730 de 2001.

§10. En el concepto de la violación, la demanda indica que el 25 de febrero de 2012 el señor Escobar, causante, cumplió 55 años de edad, por lo que la viuda tiene derecho

§10. En el concepto de la violación, la demanda indica que el 25 de febrero de 2012 el señor Escobar, causante, cumplió 55 años de edad, por lo que la viuda tiene derecho la indemnización sustitutiva de la pensión establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentada por el Decreto 1730 de 2001. En su apoyo citó la sentencia T286 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, que señala el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, incluso frente a entidades que no hicieron los aportes para pensión que le correspondían.

1.2. La gobernación de Caldas contestó la demanda precisando que antes de la ley 100 no tenía obligación de hacer descuentos para pensión por no ser un fondo pensional2

§11. Se opuso a la s pretensiones. En cuanto a los hechos puntualizó que fue el causante quien no hizo los aportes a pensión, porque antes de la Ley 100 de 1993 la gobernación de Caldas no era administradora ni fondo de pensiones , por lo que no tenía la obligación de hacer los descuentos a pensión. Aunque reconoce que la entidad sí jubilaba a sus empleados con sus recursos. Además, la indemnización sustitutiva no existía para la época en que el causante prestó sus servicios.

§12. Propuso los siguientes medios exceptivos:

2 Fl. 86 a 91 C1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 3

§12.1. Cobro de lo no debido: Argumentó que el reconocimiento del derecho solicitado corresponde a las cajas de pensiones y no a la gobernación.

3

§12.1. Cobro de lo no debido: Argumentó que el reconocimiento del derecho solicitado corresponde a las cajas de pensiones y no a la gobernación.

§12.2. Inexistencia de la obligación: Expuso que el servidor no estuvo afiliado a caja de pensiones y por ello no se hicieron descuentos de su salario para pensiones.

§12.3. Prescripción de la mesada: Según lo previsto el artículo 152 del CST.

1.3. De la vinculación del hijo del causante como posible beneficiario de la indemnización sustitutiva3

§13. En instancia de la audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 2016, el juzgado dispuso la vinculación de los herederos del señor Escobar Ballesteros, causante. Para el efecto la parte demandante allegó la documentación del parentesco del señor Pablo David Escobar Reyes, quien fue notificado del proceso el 25 de agosto de 2016 , y no hizo pronunciamiento al respecto.

1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones4

§14. El Juzgado Cuarto Administrativo del circuito de Manizales, profirió sentencia el 28 de junio de 2018, accediendo a las pretensiones en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR no pr óspera la excepción de “PRESCRIPCIÓN” propuesta por el DEPARTAMENTO DE CALDAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así como tampoco las excepciones de

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 207 del 10 de

la parte motiva de esta providencia. Así como tampoco las excepciones de

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 207 del 10 de septiembre de 2013 y 7101 -9 del 14 de noviembre de 2013, proferidas por el Departamento de Caldas, por medio de las cuales negó el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente del grupo fami liar el causante, señores ROSA MARÍA REYES

ARICAPA y PABLO DAVID ESCOBAR REYES.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al DEPARTAMENTO DE CALDAS, reconocer y pagar a los señores ROSA MARÍA REYES ARICAPA y PABLO DAVID ESCOBAR REYES la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS, que debe reajustar el valor d las diferencias adeudadas a los señores ROSA MARÍA REYES ARICAPA y PABLO DAVID ESCOBAR REYES , conforme al índice de precios al consumidor, aplicando las fórmulas referenciadas en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DE CALDAS, cuya liquidación y ejecución se hará conforme las normas del CGP.”

3 Fl. 158 a 168 C1 4 Fl. 158 a 168 C1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 4

3 Fl. 158 a 168 C1 4 Fl. 158 a 168 C1Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 4

§15. El juzgado hizo una síntesis de las posturas de las partes, y formuló como problema jurídico : ¿La demandante cumple con los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes?

§16. La primera instancia abordó como cuestión previa, la legitimación en la causa por activa que tienen los beneficiarios de la sustitución, la señora Rosa María Reyes Aricapa como demandante cónyuge supérstite, y el señor Pablo David Escobar Reyes como vinculado al proceso e hijo del causante.

§17. El juzgado indicó que el caso ya había sido resuelto jurisprudencialmente por múltiples sentencias del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Caldas . En efecto, con soporte en los artículos 46 , 48 de la Constitución Política, 11, 13 y 37 de la Ley 100 de 1993, las corporaciones judiciales concluyeron que desde la Ley 6ª de 1945 los todos los empleadores eran responsables de las prestaciones de los trabajadores, incluso de la indemnización sustitutiva.

§18. En el caso concreto, la indemnización sustitutiva se causó en 2006, cuando el actor cumplió 55 años, por lo que es aplicable el régimen de la ley 100.

§19. De esta manera, le corresponde a la esposa y al hijo sobrevivientes el derecho a la sustitución, por lo que ordenó la nulidad de los actos demandados.

§19. De esta manera, le corresponde a la esposa y al hijo sobrevivientes el derecho a la sustitución, por lo que ordenó la nulidad de los actos demandados.

§20. La sentencia indicó que el derecho a solicitar la indemnización sustitutiva no tiene prescripción. (Sent. T-579/2009. C. Const.)

1.5. La gobernación apeló la sentencia insistiendo en que el causante no cotizó para pensión y el organismo territorial no es una caja de previsión5

§21. La gobernación solicitó que se revoque la sentencia, insistiendo en los argumentos de la contestación de la demanda: el causante no hizo aportes para pensión por lo que no puede hacérsele alguna devolución a través de la indemnización, y a la entidad no le correspondía realizar los descuentos porque no era una entidad de previsión.

§22. En cuanto a las sentencias citadas por la sentencia, la demandada indicó que tienen efectos interpartes.

1.6. Actuación y alegatos

§23. Mediante proveído del 05 de octubre del 2018 6, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y por auto del 16 de octubre de 2018 7, se corrió traslado de alegatos.

5 Fl. 171 a 174 C1 6 Fl. 3 C4 7 Fl. 6 C4Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 5

§24. Las partes permanecieron silentes, y el Ministerio Público no se pronunció8.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

5

§24. Las partes permanecieron silentes, y el Ministerio Público no se pronunció8.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§25. El tribunal es competente para decidir la apelación conforme al artículo 153 del

C.P.A.C.A.

2.2. Problema Jurídico

§26. ¿La señora Rosa María Reyes Aricapa y su hijo Pablo David Escobar Reyes tienen derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión con ocasión del fallecimiento de su esposo y padre?

2.3. La indemnización sustitutiva de la pensión

§27. El artículo 10 del Decreto 2767 de 1945 estableció para los empleados oficiales territoriales las prestaciones sociales contenidas inicialmente en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945 y Decreto 1600 del mismo año, las cuales contemplan la pensión vitalicia de jubilación.

§28. El derecho a la pensión de jubilación no sólo se adquiría por haberse efectuado los aportes de ley a la respectiva Caja de Previsión Social, sino también cuando el empleado no se encontraba afiliado a ninguna Caja, pues en este caso, la entidad nominadora debía reconocer tal derecho §29. Para el régimen pensi onal anterior a la Ley 100 de 1993, las entidades territoriales que pagaran pensiones se entendían como cajas de previsión, según el artículo 13 ídem: “Artículo 13. Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley . reglamento o estatutos,

previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley . reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.”- rft-

§30. Por lo anterior, la gobernación de Caldas tenía carácter de caja de previsión por tener la función de pagar las pensiones de sus empleados.

§31. El artículo 48 de l a Constitución Política de 19919 prescribió el derecho a la seguridad social como irrenunciable.

8 Constancia Secretarial del 20 de noviembre de 2018. Fl. 9 C4 9 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr001.html#:~:text=ARTIC ULO%2048.,t%C3%A9rminos%20que%20establezca%20la%20Ley.Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 6

§32. En vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 13 estableció la obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones.10.

§33. El artículo 37 ídem estableció la indemnización sustitutiva para la pensión de vejez, con el fin de garantizar la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social, de las personas que no acreditaron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación:

“ARTÍCULO 37 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión

pensión de jubilación:

“ARTÍCULO 37 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemniz ación equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

§34. Esta norma fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 1730 de 200111. Esta disposición impuso las siguientes condiciones para la indemnización: (i) se generaba con posterioridad a la entrada en vigor del régimen de seguridad social ; (iii) uno de los eventos para obtener esta prestación era el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin cumplir el número de semanas para tener derecho a la pensión; y (iii) se declare su imposibilidad de seguir cotizando.

§35. Como se pasará a ver, los apartes subrayados del anterior párrafo fueron anulados o interpretados por el Consejo de Estado.

§36. La sección segunda del Consejo de Estado , en sentencia de 27 de octubre de 200512, indicó que el derecho a la sustitución no está condicionado a que se cumpla la edad del estatus en servicio activo.

10 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

11 DECRETO 1730 DE 2001 por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993

10 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

11 DECRETO 1730 DE 2001 por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización Sustitutiva del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. “Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto ley 1295 de 1994.”

profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto ley 1295 de 1994.” 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso -administrativo, sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2002-0168-01(3299-02), consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, actor: Julio César Carrillo GuaríanSentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 7

§37. Sobre el requisito de la declaración de imposibilidad de cotizar , la sentencia interpretó de que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización:

“En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.

Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez , se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización.”-sft-

§38. La sentencia del 14 de abril de 200513 del Consejo de Estado anuló la condición que la indemnización solo se causaba «Con posterioridad a la vigencia del Sistema

el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización.”-sft-

§38. La sentencia del 14 de abril de 200513 del Consejo de Estado anuló la condición que la indemnización solo se causaba «Con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», contenida en el artículo 1º del citado Decreto 1730 de 2001.

§39. Asimismo, el 11 de marzo de 2010 el Consejo de Estado también anuló la palabra «afiliado» comprendido en la misma letra a) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001.14

§40. A su vez, la Corte Constitucional en sentencia T-681 de 201315, abordó el tema de las obligaciones de las entidades públicas , específicamente de la gobernación de Caldas, de reconocer la indemnización sustitutiva a trabajadores que no hayan sido afiliados a las cajas de previsión, con anterioridad en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pueda atenderse que no hayan hecho aportes:

“4.2.2.1. En cuanto al proceso T-3.918.123, es claro que la señora H----- - laboró como educadora para el Departamento de Caldas entre el 1º de marzo de 1954 y el 31 de marzo de 1960. También se evidencia que nunca fue afiliada al seguro obligatorio, pues el citado Departamento asumía directamente las prestaciones sociales de los trabajadores a su cargo. Adicionalmente, a partir de los medios probatorios obrantes en el expediente y de los argumentos expuestos por la Un idad de Prestaciones Sociales de la Gobernación de Caldas, se desprende que el motivo por el cual la entidad territorial negó la indemnización sustitutiva radica en que

expediente y de los argumentos expuestos por la Un idad de Prestaciones Sociales de la Gobernación de Caldas, se desprende que el motivo por el cual la entidad territorial negó la indemnización sustitutiva radica en que nunca cotizó a nombre de la demandante y que, al haber laborado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichas semanas no podían ser tenidas en cuenta para el otorgamiento de prestación alguna.

Como se señaló en las consideraciones generales de esta providencia, tales alegaciones no son de recibo, pues incluso el artículo 33 de la Ley

13 11001-03-25-000-2003-00112-01(0477-03) 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso -administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001 -03-24-000-2006-00322-00(0984-07), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Corte Constitucional sentencia T681 de 2013 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, expediente T-3.918.123, T-3.919.580, T -3.924.020, T -3.927.410, T -3.928.436 y T-3.928.584. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-681-13.htmSentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 8

100 de 1993 contempla que el tiempo laborado con anterioridad a su vigencia como servidor público ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones en ella establecidas. Así las cosas, la accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización

100 de 1993 contempla que el tiempo laborado con anterioridad a su vigencia como servidor público ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones en ella establecidas. Así las cosas, la accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la indemnización sustitutiva correspondiente al tiempo laborado entre el 1º de marzo de 1954 y el 31 de marzo de 1960.

Finalmente, como el juez de primera instancia declaró improcedente el amparo y dicha decisión fue confirmada por el ad-quem, la Sala revocará esas providencias y, en su lugar, ordenará a la Unidad de Prestaciones Sociales del Departamento de Caldas reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Herenia Álzate de Gómez, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993”.

§41. Conforme a los anteriores pronunciamientos de las Altas Cortes, se colige que las entidades públicas deben garantizar los derechos a la seguridad social de los trabajadores. Como el caso de la indemnización sustitutiva, cuando se cumplan los mandatos normativos contemplados estable cidos en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. Sin interesar que el trabajador haya realizado aportes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

2.4. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes

§42. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (i) Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca; y (ii) Los miembros del grupo familia r del

de sobrevivientes: (i) Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca; y (ii) Los miembros del grupo familia r del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

§43. El artículo 47 ídem identifica los miembros del grupo familiar beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que para interés del proceso serían la cónyuge en forma vitalicia, y los hijos mayores de 18 años estudiantes hasta los 25 años de edad, o inválidos que dependían del causante:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a

30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compa ñero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de queSentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 9

tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían

la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”

§44. En el caso de los familiares de una persona que haya fallecido sin reclamar la indemnización sustitutiva a la que tenía derecho, el artículo 49 de la ley 100 de 1993 establece la indemnización a su favor:

“ARTÍCULO 49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubi era correspondido en el

al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubi era correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.

§45. A su vez , la Corte Constitucional en sentencia T - 695 A de 2010, en cuanto al derecho de los beneficiarios de la indemnización de sustitutiva, expuso:

“la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes es una acreencia laboral a la cual tienen derecho los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes. Se trata de una garantía de poder recuperar los aportes efectuados por el afiliado durante el periodo laboral , ante la imposibilidad de obtener la pensión, permitiéndole al grupo familiar mantener unas condiciones de vida digna.”Sentencia de Segunda Instancia Radicado 170001-33-33-004-2014-00168-02 10

§46. En este sentido, conforme a la jurisprudencia precitada, se infiere que el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente surge como garantía del derecho a los beneficiarios del afiliado que no reunió los requisitos a la pensión.

§47. En cuanto a qué se entiende por miembros del grupo familiar que tienen derecho a la indemnización sustitutiva, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que son los beneficiarios indicados para la pensión de sobrevivientes: “… los miembros de su grupo familiar, una vez acreditaran su condición de beneficiarios en los términos del

a la indemnización sustitutiva, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que son los beneficiarios indicados para la pensión de sobrevivientes: “… los miembros de su grupo familiar, una vez acreditaran su condición de beneficiarios en los términos del artículo 46 de la