TA CAL - 17001-23-33-000-2016-00369-00-(05-08-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 17001-23-33-000-2016-00369-00

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante Alexandra del Socorro Vargas Montoya

Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Vinculados: María Alejandrina Cortes De Espinosa (Madre

del Causante) y Edgar Mauricio Espinosa Agudelo, Yarid Licceth Espinosa Agudelo, Jacklin Espinosa Agudelo (Hijos del causante)

Providencia: Sentencia No. 143

I. Asunto

El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión Oral, integrada por el Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN , quien la preside, y por los Magistrados DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS y AUGUSTO MORALES VALENCIA, de conformidad con lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Alexandra del Socorro Vargas Montoya contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al no encontrarse irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado, se procede a proferir la sentencia que finalice la instancia.

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al no encontrarse irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado, se procede a proferir la sentencia que finalice la instancia.

II. Antecedentes

1. Pretensiones

Solicita la parte demandante lo siguiente:

➢ Se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No2 1510-6 del 18 de febrero de 2015, proferida por la Dra. María Aracelly López Gil, Secretaria de Educación Departamental de Caldas, por medio de la cual no se accedió al reconocimiento y pago del ajuste a la pensión de jubilación y posterior sustitución pensional, solicitada por la señora María Alejandrina Cortes de Espinosa en calidad de madre; Alexandra Del Socorro Vargas Montoya en calidad de compañera permanente; Yacklin Espin osa Agudelo, Yarid Liseth Espinosa Agudelo y Edgar Mauricio Espinosa Agudelo, en calidad de hijos del docente fallecido, señor Carlos Eduardo Espinosa Cortes, hasta tanto la justicia ordinaria resuelva el conflicto de intereses que allí se presenta.

➢ Se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No, 10837 del 10 de diciembre de 2015, proferida por la Dra. María Aracelly López Gil, Secretaria de Educación Departamental de Caldas, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago del ajuste a la pensión de jubilación y posterior sustitución pensional, solicitada por la señora Alexandra Del Socorro Vargas Montoya en calidad de compañera permanente.

➢ Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y pague la sustitución pensional,

pensional, solicitada por la señora Alexandra Del Socorro Vargas Montoya en calidad de compañera permanente.

➢ Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y pague la sustitución pensional, el retroactivo pensional y el reajuste de la pensión de jubilación en favor de la señora Alexandra Del Socorro Vargas Montoya, en calidad de compañera permanente del causante Carlos Eduardo Espinosa Cortes.

➢ Se ordene la indexación de las sumas adeudadas.

➢ Se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

➢ Se condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

2. Hechos

En síntesis, los siguientes son los fundamentos fácticos de la demanda:

La Señora Alexandra Del Socorro Vargas Montoya presentó solicitud de reconocimiento de ajuste pensional y sustitución pensional de la pensión de jubilación de quien en vida fue su compañero permanente, el docente Carlos Eduardo Espinosa Cortes.3 La Secretaría de Educación Departamental de Caldas, mediante Resoluciones No 1510-6 del 18 de febrero de 2015 y No 10387 -6 del 10 de diciembre de 2015 negó el reconocimiento y pago del ajuste pensional y posterior sustitución pensional de la pensión de Jubilación.

Mediante Sentencia No 112 del 22 de abril del 2015, proferida por el Señor Juez Sexto de Familia del Circuito de Manizales, se dispuso “DECLARAR en consecuencia que entre los señores ALEXANDRA DEL SOCORRO VARGAS MONTOYA, identificada con la cédula

Familia del Circuito de Manizales, se dispuso “DECLARAR en consecuencia que entre los señores ALEXANDRA DEL SOCORRO VARGAS MONTOYA, identificada con la cédula 33994740 y CARLOS EDUARDO ESPINOSA CORTES (fallecido) quien se identificaba con la cédula 10221049, como compañeros permanente existió UNION MARITAL DE HECHO desde el 19 de octubre de 2003 hasta el diez (10) de septiembre de 2012, fecha de fallecimiento de dicho señor. (...)".

El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales ordenó el reajuste de la pensión del señor Carlos Eduardo Espinosa Cortés; la Fiduprevisora ordenó reconocer las diferencias atrasadas por valor de $17.393.625, suma según dice la demandante, le debe ser entregada por ser ella quien tiene derecho en calidad de compañera permanente del causante.

La señora María Alejandrina Cortes de Espinosa, en su condición de madre del causante, solicitó a la secretaría de Educación Departamental de Caldas el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, así como el reajuste de la misma; de igual manera, los señores Edgar Mauricio Espinosa Agudelo, Yarid Licceth Espinosa Agudelo y Jacklin Espinosa Agudelo han solicitado el reconocimiento y pag o del retroactivo pensional.

El señor Edgar Mauricio Espinosa Agudelo (Hijo legítimo del causante), mediante declaración extra juicio No 2257 del 19 de septiembre de 2012, manifestó bajo la gravedad de juramento que la señora Alexandra del Socorro Vargas Montoya fue compañera permanen te de su señor padre Carlos Eduardo Espinosa Cortes desde

declaración extra juicio No 2257 del 19 de septiembre de 2012, manifestó bajo la gravedad de juramento que la señora Alexandra del Socorro Vargas Montoya fue compañera permanen te de su señor padre Carlos Eduardo Espinosa Cortes desde octubre del año 2003 hasta la fecha del deceso, quien en vida respondió económicamente por ella; igual declaración rindió la señora Vargas Montoya y en vida el señor Carlos Eduardo Espinosa Cortes.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Constitución Política: artículos 2, 5, 6, 21, 29, 42 y 83.

Ley 33 de 1973. Decreto 690 de 1974.4 Ley 12 de 1975. Ley 44 de 1980. Ley 54 de 1990: Artículo 1. Decreto 1045 de 1978: Artículo 5, 54. Ley 71 de 1988: Artículo 3. Decreto 1160 de 1989: Artículo 13. Ley 1437 de 2011: Artículo 138 y demás normas y fallos concordantes.

Considera que con los actos administrativos enjuiciados se vulneran preceptos de orden constitucional y legal comoquiera que carecen de motivación y fundamento probatorio; además, pone en duda la condición de compañera permanente de la demandante a pesar de que existe sentencia del Juzgado de Familia, en la cual se declara la Unión Marital de Hecho de ella y el causante.

Indica que la señora María Alejandrina Cortes de Espinosa (madre del causante) sólo tendría derecho a la sustitución de la pensión a falta de cónyuge sobreviviente o

Marital de Hecho de ella y el causante.

Indica que la señora María Alejandrina Cortes de Espinosa (madre del causante) sólo tendría derecho a la sustitución de la pensión a falta de cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, hijos inválidos o hijos menores.

Agrega que a falta de hijos con derecho - pues todos son mayores de edad y sin discapacidad mental ni física alguna -, la sustitución pensional en su totalidad, así como el reajuste pensional le corresponde a la compañera permanente.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante y manifestó que no le constan los hechos.

Como argumento de fondo señaló que el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005, es el procedimiento especial aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho Fondo, explica, es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía5 mixta Fiduciaria La Previsora S.A., de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional. Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el

mixta Fiduciaria La Previsora S.A., de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional. Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.

Planteó como excepciones de mérito las que denominó: “Antes de reconocer la prestación es necesario determinar por vía de jurisdicción ordinaria quién tiene mejor derecho”, indicando al respecto que no hay lugar a determinar de manera diáfana quién cumple el requisito de convivencia establecido en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993; “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación -Ministerio de Educación Nacional” en tanto el M inisterio de Educación Nacional no presta el servicio educativo, ni administra plantas de personal docentes, y por ende, no es empleador de los docentes; “Inexistencia del demandado -falta de relación con el reconocimiento del derecho. conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado” tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación, por ley, se encuentra en cabeza de la Entidad Territorial certificada y de la socieda d Fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al Fomag, bien sea por vía administrativa o

última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al Fomag, bien sea por vía administrativa o vía contenciosa; “Prescripción”; “Buena fe” y “Genérica”. (fls. 218 a 233, Archivo 01, Cdno 1, carpeta digital)

4.3. Vinculados: María Alejandrina Cortes De Espinosa, Yarid Licceth Espinosa Agudelo, Jacklin Espinosa Agudelo.

A través de Curadora Ad Litem se contestó la demanda, manifestando que se atienen a lo que resulte probado en el proceso. Aceptó algunos hechos y negó otros. Señala que carece de elementos fácticos y legales para proponer excepciones en este caso. (fls. 212 a 214, Archivo 01, Cdno 1, carpeta digital)

4.4. Edgar Mauricio Espinosa Agudelo.

Guardó silencio.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. Parte demandante.6 Aduce que, en el caso concreto, la demandante con ocasión del deceso del docente Carlos Eduardo Espinosa Cortes causó el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional por cumplir los requisitos señalados en la ley; y al reajuste pensional por estar éste reconocido mediante sentencia debidamente ejecutoriada proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Manizales. (Radicado 201-00448). Estima que la actora es la única beneficiaria y quien acredita mejor derecho para la sustitución

Tercero Administrativo de Descongestión de Manizales. (Radicado 201-00448). Estima que la actora es la única beneficiaria y quien acredita mejor derecho para la sustitución pensional; derecho que, como se sabe, es de carácter imprescriptible e irrenunciable. Recalca que los efectos jurídicos que emanan de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Manizales no se pueden desconocer ni negar caprichosamente, de ahí que se e stá en presencia de este medio de control para establecer la verdad material y procesal y demostrar con ello que a mi representada es a quien le asiste mejor derecho frente al reconocimiento y pago del 100% de la sustitución pensional y del retroactivo reclamado con el presente medio de control. Hace referencia al Registro Civil de Defunción con el cual se informa sobre el fallecimiento de la señora María Alejandrina Cortes De Espinosa el 11 de febrero de 2021.

5.2. Vinculados: María Alejandrina Cortes De Espinosa, Yarid Licceth Espinosa Agudelo, Jacklin Espinosa Agudelo.

La Curadora r atifica cada uno de los hechos y las pretensiones relacionados en la contestación de la demanda, indic ando que se atiene a lo que resulte probado en el proceso una vez efectuado el análisis concienzudo del material probatorio aportado en el presente proceso, atendiendo además a la imposibilidad de tener cualquier acercamiento con las personas a las cuales representa.

5.5. Ministerio Público: No realizó pronunciamiento alguno.

Consideraciones de la Sala

Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

con las personas a las cuales representa.

5.5. Ministerio Público: No realizó pronunciamiento alguno.

Consideraciones de la Sala

Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

➢ ¿La demandante acredita los requisitos legales para acceder al derecho a una sustitución pensional en calidad de compañera permanente del causante, señor Carlos Eduardo Espinosa Cortes? ➢ ¿A qué entidad le corresponde el reconocimiento pensional en caso de que haya lugar al mismo?7 ➢ ¿La determinación del titular del derecho a la sustitución pensional hace procedente un pronunciamiento en este proceso judicial sobre la titularidad de otros derechos sobre la masa sucesoral del causante, como lo es e l retroactivo por concepto de reajuste pensional ordenado mediante sentencia judicial?

1. Marco normativo de la sustitución pensional.

La sustitución pensional tiene como finalidad proteger a la familia, al cónyuge o compañero o compañera permanente que dependía económicamente del pensionado que fallece, evitando que además del dolor que conlleva dicha pérdida, se generen otros efectos colaterales en las condiciones de vida de la familia, especialmente en materia económica.

En efecto, el máximo Tribunal Constitucional 1 ha sostenido que existe un vínculo indiscutible entre la pensión de sobrevivencia y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, ya que esa prestación otorga a los beneficiarios la garantía de la satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el pensionado o el afiliado.

Ahora bien, en relación con la normativa aplicable respecto a la sustitución de una

satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el pensionado o el afiliado.

Ahora bien, en relación con la normativa aplicable respecto a la sustitución de una pensión ordinaria de un docente, ha sido diáfano el Consejo de Estado en disponer que, las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante, en este caso, al 1 0 de septiembre de 2012 según da cuenta el Registro Civil de Defunción visible a folio 22 del Archivo 26, C. Antecedentes Administrativos, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esa Corporación2.

Debe recordarse que de conformidad con el incis o segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se encuentran exceptuados de su aplicación los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, tal como sucede con el causante del beneficio pensional que ahora se depreca.

En este sentido lo expresó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3:

1 Sentencia T-140 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 V. Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496 -04. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero. 3 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A”. C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación número: 25000 -23-25-000-200005959-01(0757-04).8

Aranguren. Sentencia del dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación número: 25000 -23-25-000-200005959-01(0757-04).8 “En efecto, para la aludida fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa de su artículo 279, el cual reza: (…).

Así, el ámbito de aplicación tanto del anterior régimen de sustitución pensional como del contenido en la Ley 100 de 1993, frente a los trabajadores y servidores excluidos de este último, fue definido por esta Sección mediante sentencia del 10 de octubre de 1996 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988 , el cual quedó delimitado en los siguientes términos:

“2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada.

No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación

vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gober narse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen espec ial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.” –rft-.

En igual sentido, en providencia del 04 de junio de 20204, el Consejo de Estado expresó:

En efecto, para la precitada fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social que por disposición expresa en su artículo 279 consagró:

«ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica

del nuevo Sistema de Seguridad Social que por disposición expresa en su artículo 279 consagró:

«ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de

4 C.E; Sección Segunda; Subsección A; C.P: Gabriel Valbuena Hernández; Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020); Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00599-02(6291-18)9 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley , ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la

protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

[…]»

En ese entendido, bajo el ámbito de aplicación del anterior régimen de sustitución pe nsional como del contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en relación con los trabajadores y servidores excluidos de este último, esta Sección mediante sentencia del 10 de octubre de 1996 5 realizó el estudio de legalidad del artíc ulo 6 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 19886, y lo delimitó así:

«2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada.

No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.

por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se

5 C.P.: Dolly Pedraza de Arenas. 6 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»10 encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.» Destacado fuera del texto.

Ahora bien, tratándose del sub judice la Sala de Decisión advierte que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente a través de Resolución Número 002878 del 21 de diciembre de 1987 proferida por el departamento de Antioquia (fol. 31 a 34), motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

departamento de Antioquia (fol. 31 a 34), motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Lo anterior teniendo en cuenta que aun cuando el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que los docentes se encuentran excluidos de sus efectos, de modo que se le aplicaría la Ley 71 de 1989, lo cierto es que esta excepción solo es aplicable a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo del departamento de Antioquia, más aun cuando para la fecha en que se reconoció el derecho prestacional no se había creado dicho Fondo, tal como lo sostuvo esta Subsección en una oportunidad anterior7.

De igual manera, en sentencia proferida por la Alta Corporación 8 en el año 2021, se determinó el régimen aplicable para resolver sobre la sustitución de la pensión de un docente afiliado al FNPSM, precisando en cuanto al tiempo mínimo de convivencia lo siguiente:

“En materia pensional, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en el momento del fallecimiento del causante. Si este ocurre en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de recordarse que su aplicación, según su artículo 279, no se extiende a quienes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: […]

Sobre esta exclusión, la Corte Constitucional, en sentencia C -461 de 19959, la declaró exequible «siempre que su aplicación no vulnere el

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: […]

Sobre esta exclusión, la Corte Constitucional, en sentencia C -461 de 19959, la declaró exequible «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe an alizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en caso de que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación.

7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Expediente: 52001-23-33-000-2014-00405-01 (675-2019).

9 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.11 […]

De las normas trascritas, se tiene que h ay sustitución pensional en los siguientes casos: (i) cuando fallec e una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o (ii) cuando muere un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. En estos casos, sus beneficiaros serán las personas indicadas en el Decreto 1160 de 1989 (artículo 6), en el orden precisamente allí previsto.

convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. En estos casos, sus beneficiaros serán las personas indicadas en el Decreto 1160 de 1989 (artículo 6), en el orden precisamente allí previsto. […]

Previo a desatar los problemas jurídicos planteados, resulta necesario precisar, en primer lugar, que si bien el asunto sub judice fue analizado (por las partes y el a quo en el fallo impugnado) conforme al artículo 4710 de la Ley 100 de 1993 11 (modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 12), según el cual «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante h asta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte » (se subraya), lo cierto es que las disposiciones aplicables en materia de sustitución de la pensión jubilación de los docentes afiliados al Fomag (como se explicó en el acápite precedente) son la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que prevén que para acceder a tal prestación el interesado (compañero o compañera permanente) debe demostrar que hizo «vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste». […]”

Así las cosas, siendo claro que el marco normativo que cobija la sustitución pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

al fallecimiento de éste». […]”

Así las cosas, siendo claro que el marco normativo que cobija la sustitución pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está comprendido por la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, se tiene que el canon 3º de aquella Ley 71 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 197313, de la Ley 12 de 197514, de la Ley 44 de 198015 y de

10 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso