TA CAL - 17001-23-33-000-2018-00508-00-(01-09-2023)

Objeto: Solicita que se declare la nulidad del Oficio nº G.G 183-2018 del 22 de marzo de 2018, expedido por INFICALDAS. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre el demandante e INFICALDAS existió un contrato realidad desde el 25 de julio de 2002 hasta el 7 de marzo de 2018.

CONTRATO REALIDAD / Prestaciones sociales / PRUEBA IDONEA / No se acreditó la existencia del contrato.

Problema Jurídico: ¿El señor XXXXXXXXX ostentó la calidad de funcionario de hecho de INFICALDAS por desempeñarse, presuntamente, como auxiliar de equipaje en el Aeropuerto La Nubia de Manizales durante el período comprendido entre el 25 de julio de 2002 y el 7 de marzo de 2018?

Tesis: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son los siguientes: i) que exista de iure el cargo; ii) que la función sea ejercida irregularmente; y iii) que dicha función se realice de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.

Como se indicó en su momento, la referida figura exige que se acrediten los siguientes requisitos: i) existencia del cargo en la planta de personal de la entidad; ii) ejercicio de funciones de manera irregular; iii) realización de dichas funciones de la misma forma y apariencia como las hubiera desempeñado una persona designada regularmente; y iv) probar que la actividad hubiera sido personal y permanente, que por dicha labor se hubiese recibido una remuneración o pago y que en la relación con el empleador existiera subordinación o dependencia. Tales elementos pasan a analizarse a continuación.

designada regularmente; y iv) probar que la actividad hubiera sido personal y permanente, que por dicha labor se hubiese recibido una remuneración o pago y que en la relación con el empleador existiera subordinación o dependencia. Tales elementos pasan a analizarse a continuación. Tal como se reseñó en el acápite de hechos probados, uno de los hallazgos descritos en el informe de auditoría realizado por INFICALDAS en 2017, consistió en la presencia de personas que ejecutaban actividades no oficiales o informales en el aeropuerto, como es el caso de los llamados maleteros o, mejor, equipajeros, como los define la Resolución nº 00892 del 11 de marzo de 2004, con la cual la Aeronáutica Civil unificó el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria de la Aviación Civil y lo incorpora a los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia; circunstancia frente a la cual se solicitó establecer los controles y correctivos pertinentes por parte de la entidad. El accionante no demostró que ostentara la calidad de funcionario de hecho de INFICALDAS, por cuanto: i) dentro de la planta de personal del Aeropuerto La Nubia no se encuentra contemplado el cargo de auxiliar de equipaje, maletero o similar, por lo que tampoco es posible determinar el ejercicio irregular de funciones y en la misma forma que lo hubiese hecho un servidor público debidamente designado; y ii) no se demostraron todos los elementos propios de una relación laboral, que permitan la aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala Quinta de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 146

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00508-00

Demandante: José Helver Zapata Mendieta Demandada: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS) Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 045 del 01 de septiembre de 2023

Manizales, primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Helver Zapata Mendieta contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS)2. LA DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control interpuesto el 17 de octubre de 2018 3, se solicitó lo siguiente4:

1. Que se declare la nulidad del Oficio nº G.G 183-2018 del 22 de marzo de

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, INFICALDAS. 3 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=L3p4BmF5T4LQ njsxfD7LyYIqtsA%3d

2 En adelante, INFICALDAS. 3 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=L3p4BmF5T4LQ njsxfD7LyYIqtsA%3d 4 Página 6 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 3 2018, expedido por INFICALDAS.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre el demandante e INFICALDAS existió un contrato realidad desde el 25 de julio de 2002 hasta el 7 de marzo de 2018.

3. Que se declare que el accionante adquirió la condición de funcionario público de hecho durante el tiempo que existió vinculación con

INFICALDAS.

4. Que por el tiempo que duró la vinculación como funcionario público de hecho, se condene a INFICALDAS al pago de lo siguiente: cesantías, sanción moratoria por el no pago de las cesantías al momento del retiro del servicio, intereses a las cesantías, indemnización por el no pago del interés legal sobre las cesantías, vacaciones compensadas en dinero, prima de servicios, auxilio de transporte, aportes de pensión e indemnización por retiro del servicio sin justa causa.

Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala:

1. INFICALDAS vinculó al señor José Helver Zapata Mendieta de forma

verbal en empleo público, para prestar servicios personales como auxiliar de equipaje en el Aeropuerto La Nubia de Manizales.

2. La vinculación del accionante como funcionario público de hecho inició a partir del 25 de julio de 2002 y culminó el 7 de marzo de 2018, cuando fue retirado del servicio.

3. Durante el tiempo que duró la relación contractual, el demandante cumplió un horario impuesto por INFICALDAS, que iba desde las 5:50 a.m. hasta las 6:00 p.m., de lunes a domingo.

4. Como contraprestación, INFICALDAS y el actor concertaron el pago de un salario mínimo legal mensual vigente, el cual se causaría de forma diaria al final de la jornada laboral.

5. El demandante fue contratado para cumplir las labores que describen a continuación: i) brindar el servicio de auxiliar de equipaje para los pasajeros que efectuaran el check in y el check out; ii) abrir la puerta de

5 Páginas 122 a 126 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 4 ingreso cuanto llegaran los vuelos de pasajeros al aeropuerto; iii) encender, cuidar y vigilar la cinta transportadora de equipaje para evitar el paso en la sala de espera del aeropuerto; iv) izar las banderas del aeropuerto y recogerlas al terminar el turno para dejarlas en custodia del puesto de información; v) realizar el aseo del aeropuerto; vi) encender y

apagar las luces del parqueadero y la sala de equipajes del aeropuerto; vii) quemar la pólvora en la mañana y en la tarde para espantar las garzas a los alrededores de la terminal aérea; y viii) cumplir las demás funciones que le ordenara la administración del Aeropuerto La Nubia o cualquiera de los funcionarios asignados por INFICALDAS.

6. Las funciones encomendadas siempre las ejecutó el accionante de manera personal y bajo la subordinación de la entidad demandada a través del administrador de la terminal aérea.

7. Durante el tiempo que duró la vinculación, INFICALDAS carnetizó al accionante para que éste pudiera ingresar a las instalaciones del aeropuerto.

8. El demandante desarrolló las mismas funciones de los cargos de planta del Aeropuerto La Nubia de Manizales, específicamente las de auxiliar de servicios generales.

9. Al ser vinculado verbalmente, el actor adquirió su condición de funcionario público de hecho.

10. En junio de 2017, el asesor de control interno de INFICALDAS hizo una auditoría especial al proceso de administración de negocios periféricos en su componente de talento humano del personal de la terminal aérea, hallando que el demandante y otros compañeros prestaban sus servicios personales de maleteros a la entidad, en las instalaciones del Aeropuerto La Nubia, sin ningún tipo de condicionamiento de INFICALDAS como operador de aquel.

11. El 7 de marzo de 2018, a las 12:20 p.m., en las instalaciones de la terraza

del Aeropuerto La Nubia de Manizales, se reunieron con el demandante los señores Alejandro Motato en calidad de administrador de la terminal aérea, Mauricio Gaitán como secretario general de INFICALDAS, y Erika Salazar en su condición de superintendente jefe del aeropuerto, y le manifestaron que a partir de esa fecha quedaba retirado definitivamente del servicio como auxiliar de equipaje.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 5

12. Al momento de retirarlo del servicio, INFICALDAS no le pagó al actor ningún valor por concepto de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios.

13. INFICALDAS adeuda al accionante los intereses moratorios por la no consignación de cesantías, sanción por el no pago definitivo de las cesantías al momento de la terminación de la relación laboral, sanción por el no pago de intereses legales sobre las cesantías, auxilio de transporte y aportes a pensión.

14. El 5 y 7 de marzo de 2018, el demandante presentó reclamaciones a la entidad accionada, solicitándole el pago de las acreencias laborales y de seguridad social adeudadas por haber prestado sus servicios en el Aeropuerto La Nubia, reclamando además el pago de la liquidación derivada del contrato y la indemnización por retiro sin justa causa.

15. Con Oficio nº G.G. 183-2018 del 22 de marzo de 2018, INFICALDAS negó la existencia del contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales

adeudadas.

16. El mismo 22 de marzo de 2018, el señor José Helver Zapata Mendieta se notificó del contenido del citado acto administrativo.

Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones 6: Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58; Ley 443 de 1998; y Ley 909 de 2004. Manifestó que el acto administrativo acusado violó la ley en tanto contiene una argumentación restrictiva y violatoria de los principios y garantías laborales en el sector público, desconociendo la vinculación como funcionario de hecho. Aseguró que es palpable la falsa motivación del acto enjuiciado, pues el actor prestó sus servicios personales de forma continua, ininterrumpida y bajo la subordinación del gerente de la terminal aérea La Nubia, adquiriendo la condición de funcionario público de hecho en virtud de que se omitieron las condiciones de vinculación a través de los presupuestos de carrera administrativa previstos en su momento en la Ley 443 de 1998 y en la Ley 909 de 2004. Añadió que las funciones desarrolladas correspondieron siempre a las establecidas en la planta de personal de la entidad, en especial a las de

6 Páginas 126 a 132 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 6 servicios generales. Citó apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado relativa al funcionario de

hecho, para concluir que encaja en esta categoría la persona que labora sin acto administrativo de nombramiento y posesión. Destacó que el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo fue enfático en afirmar que no resulta equitativo trasladarle al trabajador las precariedades que presenta la relación laboral como consecuencia de la actitud omisiva de la administración, al haber mantenido esa situación durante varios años sin expedir el acto administrativo de vinculación. Adujo que fue después de un informe de auditoría realizado por el asesor de control interno de INFICALDAS que se dio cuenta la entidad de que el demandante ejercía funciones propias de un cargo que estaba en la planta de personal, lo que conllevó a la terminación del vínculo que tenía con dicho establecimiento público. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término legal conferido, INFICALDAS contestó la demanda7, para oponerse a las súplicas de la misma, con fundamento en que no tienen asidero legal ni jurisprudencial, ya que no está acreditado que existiera la figura de funcionario de hecho. Afirmó que entre las partes nunca existió ningún tipo de vinculación y mucho menos un contrato de trabajo. Explicó que en el Aeropuerto La Nubia funcionan hangares que alquilan particulares, quienes a su vez contratan ayudantes independientes que no son funcionarios de la terminal aérea, para cargar equipaje, entre otras actividades, para lo cual necesitan un carné que los identifique, lo que no implica el reconocimiento de una relación laboral con la demandada.

Indicó que efectivamente a raíz del informe de auditoría de junio de 2017, en el que se informó que en el Aeropuerto La Nubia se encontraban personas que no tenían ningún tipo de vinculación con la entidad (maleteros), INFICALDAS tomó las medidas pertinentes, reuniéndose con los ayudantes de maletas y explicándoles que no podían seguir desempeñando dicha actividad porque no tenían autorización para ello. Sostuvo que la labor que el demandante afirma que realizó en el aeropuerto la

7 Páginas 171 a 182 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 7 hizo por cuenta y riesgo suyo, sin que estuviera autorizado por la entidad. Adujo que como entre las partes nunca existió un contrato de trabajo ni relación laboral alguna, no hay lugar al pago de las prestaciones y demás emolumentos solicitados en la demanda. Hizo referencia a las formas de vinculación al servicio público, así como a la figura de funcionario de hecho, precisando que ésta no se configura en el caso concreto, habida cuenta que el cargo de maletero no está creado en la planta de personal de INFICALDAS, y al no existir dicho empleo, no hay un manual de funciones que permita establecer que se desarrollaban labores de manera irregular o en las mismas condiciones que lo hubiese hecho un empleado de planta. Propuso los medios exceptivos que denominó: “NO EXISTEN

PRESUPUESTOS JURIDICOS (sic) NI JURISPRUDENCIALES PARA QUE

SE PRESENTE LA FIGURA DE FUNCIONARIO DE HECHO”, ya que, como se indicó anteriormente, no concurren los requisitos previstos para ello, en tanto el supuesto cargo no hace parte de la planta de personal de la entidad, lo que impide afirmar que se ejercieron funciones irregularmente o en la misma forma a como lo hubiera hecho un empleado de planta; y “COBRO DE LO NO DEBIDO”, pues al no acreditarse que existió la figura de funcionario de hecho, no existe obligación por parte de la entidad demandada de reconocer y pagar las prestaciones y demás emolumentos solicitados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 Afirmó que con la prueba testimonial recaudada en el proceso se logró acreditar lo siguiente: i) la vinculación verbal del accionante para prestar sus servicios personales como auxiliar de equipaje en las instalaciones del Aeropuerto La Nubia de Manizales; ii) la vinculación laboral a partir del 25 de julio de 2002; iii) el cumplimiento de una jornada laboral impuesta por INFICALDAS para la prestación personal de los servicios, desde las 5:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., de lunes a domingo; iv) la tarifa establecida por la entidad para reconocer la remuneración del servicio; v) las funciones asignadas y ejecutadas de forma personal por el actor, conforme se indicó en la demanda; vi) el conocimiento de INFICALDAS frente a las actividades desarrolladas por el demandante; vii) la carnetización y dotación otorgada por parte de la parte accionada que acreditaban al actor como funcionario del aeropuerto; viii) la asistencia obligatoria a las capacitaciones realizadas

8 Archivo nº 34 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 8

del aeropuerto; viii) la asistencia obligatoria a las capacitaciones realizadas

8 Archivo nº 34 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 8 en la terminal área, convocadas y efectuadas por INFICALDAS; ix) los llamados de atención efectuados por parte de la administración del aeropuerto como resultado del incumplimiento de las funciones asignadas; x) las sanciones impuestas al demandante por las faltas realizadas durante la ejecución de las labores asignadas; xi) la inclusión del actor en las integraciones laborales efectuadas por INFICALDAS durante las festividades decembrinas, permitiendo inferir su calidad de funcionario de la entidad demandada; xii) las atenciones médicas que recibió el accionante y que fueron cubiertas por INFICALDAS; xiii) la permanencia continua, ininterrumpida y subordinada del demandante; y xiv) la desvinculación del demandante a partir del 7 de marzo de 2018. Reiteró que en este asunto se presentó la figura de funcionario de hecho y, en tal sentido, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas. Finalmente citó apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la figura de funcionario de hecho. Parte demandada9 Expuso que de conformidad con el material probatorio recaudado se pudo demostrar que en ningún momento existió nombramiento legal por parte de INFICALDAS, y tampoco se cumplieron los requisitos que jurisprudencialmente se han establecido para la figura de funcionario de

hecho, tal como se indicó en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este asunto. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido a este Tribunal el 17 de octubre de 201810, y allegado el 30 de noviembre del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.

9 Archivo nº 32 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=L3p4BmF5T4LQ njsxfD7LyYIqtsA%3d 11 Página 84 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 9 Inadmisión, admisión, contestación y traslado de excepciones. Por autos del 12 de febrero de 2019 12 y del 28 de marzo de 2019 13, se inadmitió la demanda; que una vez corregida 14 fue admitida con auto del 3 de julio del mismo año15. Luego de practicarse la notificación, INFICALDAS contestó el libelo oportunamente 16. De las excepciones propuestas por la parte demandada se corrió traslado a la parte accionante17, la cual no se pronunció frente a aquellas18. Paso a Despacho. El 25 de noviembre de 2019, el proceso ingresó a Despacho para convocar a audiencia inicial19. Decisión de excepciones previas. Atendiendo lo previsto por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020 , a través de auto del 16 de octubre de

Despacho para convocar a audiencia inicial19. Decisión de excepciones previas. Atendiendo lo previsto por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020 , a través de auto del 16 de octubre de 202020, el Magistrado Ponente de esta providencia difirió para el momento de la sentencia la decisión de las excepciones propuestas por INFICALDAS. Audiencia inicial. El 24 de noviembre de 2020 se llevó a cabo audiencia inicial21, que finalizó con decreto de pruebas. Audiencia de pruebas. El 15 de diciembre de 2020 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y decretadas22. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, a través de auto del 9 de julio de 2021 23, el Magistrado Ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente. Durante el término conferido, ambas partes alegaron de conclusión 24. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 30 de julio de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia 25, la que se dicta en seguida en aplicación de lo

12 Páginas 85 y 86 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Páginas 114 y 115 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.

14 Páginas 89 a 111 y 118 a 160 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Páginas 162 a 166 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Páginas 171 a 182 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Páginas 199 a 201 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Páginas 202 y 203 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Páginas 202 y 203 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Páginas 204 a 207 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Archivos nº 10 y 11 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Archivos nº 18 a 22 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Archivo nº 29 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Archivos nº 32 y 34 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Archivo nº 35 del cuaderno 1 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 10 dispuesto por el artículo 247 del CPACA. Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para ese efecto, tal como lo autoriza el artículo 18 de

la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante que por parte de esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo expedido por INFICALDAS con el cual negó el reconocimiento de prestaciones sociales y otros emolumentos derivados de una supuesta vinculación como funcionario de hecho en el Aeropuerto La Nubia de Manizales por el período comprendido entre el 25 de julio de 2002 y el 7 de marzo de 2018. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que el reconocimiento y pago de : cesantías, sanción moratoria por el no pago de las cesantías al momento del retiro del servicio, intereses a las cesantías, indemnización por el no pago del interés legal sobre las cesantías, vacaciones compensadas en dinero, prima de servicios, auxilio de transporte, aportes de pensión e indemnización por retiro del servicio sin justa causa. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes:  ¿El señor José Helver Zapata Mendieta ostentó la calidad de funcionario de hecho de INFICALDAS por desempeñarse, presuntamente, como auxiliar de equipaje en el Aeropuerto La Nubia de Manizales durante el período comprendido entre el 25 de julio de 2002 y el 7 de marzo de 2018?  En caso afirmativo, ¿le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos solicitados en la demanda?

Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) formas de vinculación al servicio público; ii) vinculación al servicio público como funcionario de hecho; iii) hechos probados; y iv) examen del caso concreto.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 11

1. Formas de vinculación al servicio público De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Cada forma de vinculación tiene sus características o elementos que las tipifican, así como su régimen jurídico propio.

2. Vinculación al servicio público como funcionario de hecho Además de las formas de vinculación a la administración señaladas anteriormente, existe otra excepcional que se configura “(…) en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si se tratara de un auténtico servidor público: el funcionario de hecho”26.

La jurisprudencia del Consejo de Estado 27 ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de

hecho son los siguientes: i) que exista de iure el cargo; ii) que la función sea ejercida irregularmente; y iii) que dicha función se realice de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Estado 28 ha precisado que dicha figura puede darse también cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 3 de octubre de 2022.

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020). 27 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 4 de mayo de 2023 (Consejero Ponente: Dr.

Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00078-01(679-2014)) y del 3 de octubre de 2022 (Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020)) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 28 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 4 de mayo de 2023 (Consejero Ponente: Dr.

Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00078-01(679-2014)) y del 3 de octubre de 2022 (Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020)) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 12 impedir esta clase de situaciones, pues la administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de una investidura o cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley. Y es en ese sentido que el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Ha aclarado igualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado29 que si bien se exige la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que aquel no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal. De otra parte y en relación con el ejercicio de las funciones de manera irregular, el Consejo de Estado 30 ha manifestado que el entendimiento que debe dársele es que la persona que las cumple no se vinculó al servicio

público con el lleno de los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario, es decir, cuando no existe nombramiento ni elección (según el tipo de cargo), y tampoco posesión, o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. Así pues, “(…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo.31”32 (negrilla es del texto).

3. Hechos acreditados

29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 3 de octubre de 2022.

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020). 30 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 4 de mayo de 2023 (Consejero Ponente: Dr.

Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00078-01(679-2014)) y del 3 de octubre de 2022 (Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020)) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

Estado. 31 Cita de cita: Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 3 de octubre de 2022.

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020).Exp. 17001-23-33-000-2018-00508-00 13

La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto. Previo a lo anterior, este Tribunal debe indicar que aun cuando los testimonios de los señores Jorge William Tangarife García 33 y Aldemar Gutiérrez Rave 34 fueron tachados por sospecha por el apoderado de INFICALDAS, tal circunstancia no impide la valoración de los mismos, sino que exige que ésta sea más rigurosa por parte del Juez de conocimiento, confrontándolos con las demás pruebas obrantes en el proceso y atendiendo las reglas de la sana crítica35. Con base en lo anterior, la Sala precisa que no observa que las declaraciones de los señores Jorg