TA CAL - 17001-23-33-000-2019-00375-00-(06-10-2023)-1

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda Oral de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00375-00

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante María Lucía Rueda Valdés

Accionado: Nación – Ministerio de Defensa y Cremil

Providencia: Sentencia No. 178

I. Asunto

El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión Oral, integrada por el Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quien la preside, y por los Magistrados Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Lucía Rueda Valdés contra la Nación – Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerza Militares de Colombia

– CREMIL.

Al no encontrarse irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado, se procede a proferir la sentencia que finalice la instancia.

II. Antecedentes

1. Pretensiones

Solicita la parte demandante lo siguiente:

1. Revocar totalmente las resoluciones N° 2210 de fecha 24 de marzo y N° 9242 del 21 de noviembre 2017, mediante las cuales se resuelve negar el

1. Pretensiones

Solicita la parte demandante lo siguiente:

1. Revocar totalmente las resoluciones N° 2210 de fecha 24 de marzo y N° 9242 del 21 de noviembre 2017, mediante las cuales se resuelve negar el derecho a acceder a la sustitución de asignación de retiro del señor sargento segundo (R) del ejercito José Salomón Tapasco Gañan a la señora María Lucia Rueda Valdés, identificada con cedula de ciudadanía nro. 30.485.038 de Manizales y consecuentemente, se declare que a mi poderdante señora María Lucia Rueda Valdés, le corresponde por ley la2 sustitución pensional y las mesadas pensionales dejadas de cobrar por el

causante José Salomón Tapasco Gañan.

2. Ordenar que se expida el acto administrativo en el que se le reconozca y pague la sustitución pensional de retiro reclamado por la señora María Lucía Rueda Valdés en su condición de cónyuge del señor José Salomón Tapasco Gañan, por el valor equivalente al 100% de todos los factores salariales que concurrieron en los pagos que recibía el causante desde el día de su fallecimiento, es decir, desde el día 21 de septiembre de 2015 hasta la fecha del pago efectivo, que fue cuando nació el derecho en cabeza de mi representada.

3. Que se liquiden y cancelen los valores dejados de percibir por conceptos de la sustitución de la pensión de jubilación y la mesada pensional dejada de cobrar por el causante que le corres ponde a la señora María Luc ía Rueda Valdés, actualizando las mismas como lo establece la ley y

de la sustitución de la pensión de jubilación y la mesada pensional dejada de cobrar por el causante que le corres ponde a la señora María Luc ía Rueda Valdés, actualizando las mismas como lo establece la ley y reconocidas de acuerdo al IPC o al aumento del salario mínimo según sea más favorable a ella y con los intereses que ello genera.

4. Que se condene a la parte demandada a cancelar las costas procesales y agencias en derecho que se originen en el trámite del presente proceso.

2. Hechos

En síntesis, los siguientes son los fundamentos fácticos de la demanda:

La señora María Lucía Rueda Valdés es la cónyuge sobreviviente del causante señor José Salomón Tapasco Gañan; ellos convivieron de manera ininterrumpida y a la vista de todo el mundo en unión marital de hecho por espacio de 10 años y posteriormente contrajeron matrimonio el día 07 de octubre del año 2013, compartiendo techo, mesa y lecho hasta el día del fallecimiento del señor José Salomón.

El señor José Salomón Tapasco Gañan falleció el día 21 de septiembre de 2015.

Al señor José Salomón Tapasco Gañan no le sobrevivieron hijos.

El señor José Salomón Tapasco Gañan prestó sus servicios a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, siendo pensionado por esa entidad.

Ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL se presentó a reclamar la sustitución pensional la señora María Luc ía Rueda Valdés en calidad de cónyuge sobreviviente; el día 18 de enero del año 2016 se envió la documentación requerida por

sustitución pensional la señora María Luc ía Rueda Valdés en calidad de cónyuge sobreviviente; el día 18 de enero del año 2016 se envió la documentación requerida por la entidad y luego se allegó otra información adicional solicitada para tales efectos.3 El día 30 de marzo de 2017 le notificaron personalmente la Resolución 2210 del 24 de marzo de 2017, en la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILnegó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor José Salomón Tapasco Gañan , señalando que "Revisado el expediente administrativo del señor Sargento Segundo (R) del ejercito JOSE SALOMON TAPASCO GAÑAN , se encontró lo siguiente: que el militar desde el 03 de abril de 2009 aporta la dirección: calle 110 A nro. 7C-57 en Bogotá D.C, la cual no coincide con lo que manifiesta la señora María Lucía Rueda Valdés, en su declaración" , asegurando además que "no se encontró ningún documento que pruebe la convivencia entre el militar y la señora María Lucía Rueda Valdés".

El día 19 de mayo de 2017 la parte demandante presento recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución No. 2210 del 24 d e marzo de 2017, precisando que “aunque el día 03 de abril de 2009, el señor JOSE SALOMON TAPASCO GAÑAN aportó como dirección la calle 110A nro. 7C -57 en Bogotá DC., desde ese momento a la fecha han transcurrido 8 años, y en la declaración rendida por mi

GAÑAN aportó como dirección la calle 110A nro. 7C -57 en Bogotá DC., desde ese momento a la fecha han transcurrido 8 años, y en la declaración rendida por mi poderdante señora María Lucía Rueda Valdés, lo que expresa es la última dirección en la que convivio con el militar los últimos 5 años.”

El día 14 de diciembre de 2017 , mediante Resolución No. 9242 del 21 de nov iembre 2017 el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMILresolvió el recurso de reposición presentado en contra de la resolución nro. 2210 de marzo de 2017, así: "verificado el expediente administrativo se estableció que no existe prueba dentro del mismo que permita establecer que efectivamente el militar convivio bajo un mismo techo en una relación de afecto y ayuda mutua como marido y mujer con la señora MARÍA LUCIA RUEDA VALDÉS, por algún tiempo anterior a la fecha de su matrimonio (07 de octubre de 2013) y desde dicha fecha hasta el momento del fallecimiento del militar solo transcurrieron dos años" . Por tal razón , en la parte resolutiva de la referida resolución decide: "confirmar la resolución Nº 2210 del 24 de marzo de 2017 por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.”

Se manifiesta por la parte demandante que el señor José Salomón Tapasco Gañan cubrió todas las necesidades básicas económicas de su familia, conformada por él y la señora Rueda Valdés; recalca que durante más de los 10 años de convivencia y 2 años como cónyuges, la aquí demandante dependió económicamente de él para cubrir

señora Rueda Valdés; recalca que durante más de los 10 años de convivencia y 2 años como cónyuges, la aquí demandante dependió económicamente de él para cubrir absolutamente todos los gastos del hogar , que consistían en alimentación, arrendamiento, pago de servicios públicos, medicamentos, elementos de uso personal, recreación de ambos, entre otros. Se afirma que la actora se dedicó a las labores de l4 hogar y a atender a su cónyuge, quién dependía en todo sentido de ella por sus condiciones de salud. Igualmente, se expone que el causante suscribió contrato de servicios funerarios con Funerales y Capillas La Aurora, radicado nro. 370942, del cual se puede evidenciar que la solicitud se realizó el 30-09-2011 con vigencia hasta 29 de junio de 2013, figurando como beneficiarias su sobrina y su esposa María Lucía Rueda Valdés.

También advierte que la señora María Lucia convivio con el causante en la dirección por ella tantas veces relacionada, es decir, Calle 9B Carrera 9-37.

Refiere que la demandante convivió con el causante desde el año 2003 al 2013; y desde octubre de 2013 - fecha de su matrimonio - hasta el día 21 de septiembre del 2015 , fecha del fallecimiento de aquel, es decir, por espacio de 12 años.

Concluye que en sede administrativa se aportaron pruebas suficientes que acreditan la convivencia de la pareja durante más de 5 años anteriores a la muerte del pensionado y respecto de las cuales no se hizo la valoración pertinente por la entidad demandada. Luego, estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional

convivencia de la pareja durante más de 5 años anteriores a la muerte del pensionado y respecto de las cuales no se hizo la valoración pertinente por la entidad demandada. Luego, estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de acuerdo a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Cita como vulneradas, las siguientes normas:

Constitución Política: artículos 2, 4, 5, 13, 25, 29, 43, 44, 45, 48, 53, 58, 67.

Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, artículo 138. Ley 4 de 1992. Decreto 4433 de 2004.

Se expone en la demanda que la entidad demandada vulnera los derechos constitucionales de la señora María Lucía, quien ahora vive con muchas penurias económicas, púes carece de medios económicos para poder satisfacer sus necesidades mínimas y se ve obligada a acudir al amparo de sus amigos y familiares, quienes también debido a sus obliga ciones, muy poco pueden colaborarle, viéndose así menoscabada su condición como persona, pues ella dependía única y exclusivamente del salario de su compañero permanente José Salomón Tapasco Gañan.

Señala que lo relevante en estos casos es la convivencia de la pareja independientemente de que ello se hubiese dado como compañeros permanentes o5 cónyuges, sin que sea dado privilegiar una modalidad respecto de la otra. Indica que el derecho a la segurida d social ampara por igual esas dos formas de unión de pareja, siendo lo efectivamente relevante, la convivencia material durante los últimos años de vida del titular de la prestación.

derecho a la segurida d social ampara por igual esas dos formas de unión de pareja, siendo lo efectivamente relevante, la convivencia material durante los últimos años de vida del titular de la prestación.

Se remite al orden de beneficiarios establecido en el Decreto 4433 de 2014 en su artículo 11; y a los requisitos demás requisitos como el de convivencia mínima, establecida en 5 años anteriores a la muerte del pensionado según el parágrafo segundo literal a) de la norma en cita, que dice textualmente:

Parágrafo 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge a la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera a compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Nación – Ministerio de Defensa.

Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante y respecto de los hechos aceptó algunos y no le constan los restantes.

Planteó las excepciones que denominó:

“Ausencia de causa petendi – inexistencia del derecho reclamado y cobro d e lo no debido”. Aduce que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pero a

Planteó las excepciones que denominó:

“Ausencia de causa petendi – inexistencia del derecho reclamado y cobro d e lo no debido”. Aduce que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pero a su vez, dice que no fue esa entidad la que los expidió.

“La dependencia económica como requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes”. Trae a colación jurisprudencia en relación con la dependencia económica de los padres supérstites que pretenden para sí el derecho a la sustitución pensional y con base en la misma, colige que el mismo requisito se exige entre compañeros permanentes o cónyuges.6 “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. Señala que el Ministerio de Defensa no expidió los actos acusados; los mismos fueron efectuados por CREMIL, entidad que tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

4.2. Cremil.

Se opone a las pretensiones de la parte demandante al asegurar que no existen elementos de juicio para determinar que efectivamente la peticionaria acredita que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte , razón por la cual fue procedente negarle la sustitución pensional mediante Resolución No. 2210 del 24 de marzo del 2017, confirmada por la Resolución No 9242 del 21 de noviembre de 2017 de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza

lo dispuesto en el literal a) del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública. Expone que es la convivencia material la que debe demostrarse para acceder al derecho y en este caso, solamente se demuestra tal requisito a partir de la fecha en que la pareja contrajo matrimonio, lapso inferior a cinco años anteriores al deceso del pensionado.

Propone como excepción la “no configuración de causal de nulidad”.

5. Alegatos de conclusión.

5.1. Parte demandante.

Insiste en que la demandante convivió con el señor José Salomón Tapasco Gañan hasta el día de la muerte de éste, vale decir, por espacio de 12 años aproximadamente, de los cuales, los dos últimos, en calidad de cónyuges. Dicha convivencia, según dice, estuvo caracterizada por el amor y la ayuda mutua. Fruto de esa relación no se procrearon hijos.

Se remitió a los testimonios de Andrés Eduardo Medina Arboleda, Edison García Agudelo, Mauricio Rueda V aldés, María Shirley Arboleda de Medina, Miriam Edith Rueda Valdés, Erasmo Herney Londoño Correa, Magali Eugenia Rueda Valdés, José Hernán Bañol Tapasco y Luz Marina Giraldo Giraldo , con los cuales, en su sentir, se prueba la convivencia material de la pareja.7 Estima que la entidad no tuvo en cuenta la declaración extrajuicio No. 2471 realizada ante la Notaría Tercera del Círculo de Manizales el 22 de noviembre del año 2013, en

prueba la convivencia material de la pareja.7 Estima que la entidad no tuvo en cuenta la declaración extrajuicio No. 2471 realizada ante la Notaría Tercera del Círculo de Manizales el 22 de noviembre del año 2013, en la que, el señor José Salomón Tapasco Gañán y la demandante declararon sobre la existencia de su convivencia bajo el mismo techo, compartiendo mesa y en unión marital de hecho desde hacía 10 años y hasta la fecha de su matrimonio ocurrido el 7 de octubre de 2013; momento a partir del cual continuaron conviviendo hasta que el señor falleció.

5.2. Parte demandada. Reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación. Advierte que a la parte demandante le correspondía, para el éxito de su petitum, demostrar cuál es el vicio del que a su juicio adolece el acto administrativo demandado, situación que no ocurrió en este caso en concreto toda vez que la prueba testimonial en reiteradas oportunidades no pudo concretar lugares específicos en un espacio de tiempo determinado , lo cual impide corroborar su dicho ; las declaraciones tes timoniales dieron fe de hechos generales y comunes, mas no aportaron elementos de convicción que permitan en su conjunto obtener un grado de convencimiento de la existencia de la convivencia y dependencia económica.

5.3. Cremil.

Indica que, pese a los testimonios recepcionados en audiencia de pruebas, persiste la falta de certeza respecto a la convivencia bajo un mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua como marido y mujer entre la solicitante y el señor José Salomón Tapasco Gañán, esto durante al menos cinco años continuos. No obran en el proceso

falta de certeza respecto a la convivencia bajo un mismo techo, en una relación de afecto y ayuda mutua como marido y mujer entre la solicitante y el señor José Salomón Tapasco Gañán, esto durante al menos cinco años continuos. No obran en el proceso que nos ocupa pruebas testimoniales y/o documentales que sean determinantes para establecer el lapso de convivencia entre la demandante y el militar antes de haber contraído matrimonio, toda vez que, entre dicho acto solemne y la fecha de fallecimiento del señor Tapasco Gañán sólo transcurrieron dos años ; luego, se incumple con el requisito consagrado en el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Señala que, de acuerdo con la revisión del expediente administrativo, se pudo concluir que la señora María Lucía Rueda Valdés no pudo acreditar la convivencia con el militar en mención; no se hallaron elementos de juicio para determinar que efectivamente la peticionaria estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de cinco (5) años continuos, razón por la cual fue procedente negarle a la peticionaria la sustitución pensional mediante Resolución No. 2210 del 24 de marzo del 2017, confirmada por la resolución No 9242 del 21 de noviembre del 2017, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11, del Decreto 4433 de 2004.8 5.5. Ministerio Público: No realizó pronunciamiento alguno.

Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a lo siguiente:

➢ ¿La demandante acredita los requisitos legales para acceder al derecho a una

Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a lo siguiente:

➢ ¿La demandante acredita los requisitos legales para acceder al derecho a una sustitución pensional en calidad de compañera permanente y cónyuge del causante, señor José Salomón Tapasco Gañán?

1. Marco normativo de la sustitución pensional.

La sustitución pensional tiene como finalidad proteger a la familia, al cónyuge o compañero o compañera permanente que dependía económicamente del pensionado que fallece, evitando que además del dolor que conlleva dicha pérdida, se generen otros efectos colaterales en las condiciones de vida de la familia, especialmente en materia económica.

En efecto, el máximo Tribunal Constitucional 1 ha sostenido que existe un vínculo indiscutible entre la pensión de sobrevivencia y los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, ya que esa prestación otorga a los beneficiarios la garantía de la satisfacción de sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el pensionado o el afiliado.

Al respecto conviene precisar que, en relación con la normativa aplicable respecto a la sustitución de la pensión ordinaria, ha sido diáfano el Consejo de Estado en disponer que las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esa Corporación2.

1.1. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante.

los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esa Corporación2.

1.1. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante.

1 Sentencia T-140 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 V. Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496 -04. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero.9 En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones. En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante». Igualmente, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el

correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante». Igualmente, el orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitali cia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dich a pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la benefi ciaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia10 simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Subraya fuera del original) Se tiene entonces que las Fuerzas Militares gozan de un régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, el cual se continúa aplicando con fundamento en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a cuyo tenor literal:

aplicación de la Ley 100 de 1993, el cual se continúa aplicando con fundamento en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, a cuyo tenor literal: "Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptua dos, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

Así pues, de conformidad con el régimen pensional de las fuerzas militares, el requisito para acceder a la sustitución pensional consiste en que el cónyuge o la compañera o compañero supérstite acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Este requisito coincide con el previsto en el régimen general de pensiones, vigente a la fecha de fallecimiento del pensionado, aunque no aplicable al sub examine en virtud de la exclusión prevista en el artículo 279 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 del Acto Legislativo citado ut supra.

Conviene señalar igualmente que, no existe tarifa legal para probar la condición de compañera o compañero permanente ni para acreditar el periodo de convivencia mínimo requerido; luego entonces, puede acudirse para ello a los medios de prueba ordinarios establecidos en el Código General del Proceso en aras de demostrar la convivencia

compañera o compañero permanente ni para acreditar el periodo de convivencia mínimo requerido; luego entonces, puede acudirse para ello a los medios de prueba ordinarios establecidos en el Código General del Proceso en aras de demostrar la convivencia material y efectiva de la pareja.

2. Análisis jurisprudencial.

La Corte Constitucional ha abordado el estudio del derecho a la seguridad social a partir de su consagración constitucional (artículo 48), dejando en evidencia que se trata de un derecho fundamental de car ácter irrenunciable, que debe ser garantizado a todos los colombianos en pie de igualdad.11 En relación con la protección derivada de la contingencia por muerte del afiliado cotizante o del pensionado, ha precisado lo siguiente2:

“[…] 3.3. Específicamente, frente a la pensión de sobrevivientes, esta Corporación ha indicado que aunque la ley la regula en términos generales, esta figura concibe dos supuestos diferentes: la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes propiamente dicha[80].

Ambos conceptos han sido analizados por esta Corte al desarrollar lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por ejemplo, en la sentencia T -071 de 2019[81] se indicó:

“De la norma precitada, la jurisprudencia constitucional  distingue dos modalidades para hacerse beneficiario de la prestación en cuestión; por una parte, la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular pensionado por vejez o invalidez -, por lo que ocurre stri ctu sensu una sustitución

por una parte, la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular pensionado por vejez o invalidez -, por lo que ocurre stri ctu sensu una sustitución pensional. Por otra parte, el reconocimiento y pago de una nueva prestación de la que no gozaba el causante, quien era un afiliado, caso en el cual, ‘se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya causada como en el evento anterior’”[82].

Así las cosas, al precisar el propósito de la sustitución pensional, la sentencia T685 de 2017[83] señaló que:

“Esta prestación tiene la fina lidad constitucional de garantizar condiciones de vida digna a los familiares del causante que en vida dependían económicamente de él; así pues, la sustitución pensional está inspirada en los principios de estabilidad económica y social para los allegados del causante, reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados; y, universalidad del servicio público de seguridad social.”

En ese sentido, y teniendo en cuenta las particulares del caso que hoy se analiza, es claro que el supuesto de derecho que puede estar en cabeza de la accionante es el de la sustitución pensional, por lo que en adelante, cuando se haga alusión a la pensión de sobreviviente, deberá entenderse que se refiere a la sustitución[84].

En tratándose del cónyuge, compañera o compañero permanente, el requisito de la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho; así

la sustitución[84].

En tratándose del cónyuge, compañera o compañero permanente, el requisito de la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho; así lo ha dejado claro la Corte Constitucional al considerar al respecto que3:

[…] La ley acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica product