TA CAL - 17001-23-33-000-2019-00376-00-(15-09-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, quince (15) de SEPTIEMBRE de dos mil veintitrés (2023)

S. 168

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª de Decisión Oral, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor RODRIGO LÓPEZ ARANA y la sociedad DICONSULTORÍA S.A. contra la SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES

Impetra quienes integran la parte accionante, se anule n las Resoluciones N°85898 de 23 de noviembre de 2018, y 3008 de 11 de febrero de 2019, con las cuales les fue impuesta una sanción económica por infracción al régimen de la competencia, y, en consecuencia, se disponga el reintegro de las sumas pagadas en virtud de los actos demandados, con sus correspondient es intereses , generados entre la data de cumplimiento de dichos actos y aquella en la que se devuelvan los dineros.

CAUSA PETENDI.

• La sociedad DICONSULTORÍA S.A. formó parte del CONSORCIO DICO -IDT, que

generados entre la data de cumplimiento de dichos actos y aquella en la que se devuelvan los dineros.

CAUSA PETENDI.

• La sociedad DICONSULTORÍA S.A. formó parte del CONSORCIO DICO -IDT, que resultó adjudicatario en el Concurso de Méritos CM-AAC-002-2009, que culminó con la suscripción del Contrato N°111 de 2009, cuyo objeto era la interventoría técnica, administrativa y financiera de la construcción del terraplén N°8 del17-001-33-33-000-2019-00376-00

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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2 Aeropuerto del Café en Palestina, Caldas. Se anota que la adjudicación de este proceso de selección se dio mediante Resolución N°126 de 21 de octubre de 2009.

• La misma sociedad DICONSULTORÍA S.A. también integró el CONSORCIO DICOIDT2, que fue adjudicatario del concurso de méritos para seleccionar el Interventor técnico, administrativo y financiero del terraplén N°10 de la misma terminal aérea, dando lugar a la suscripción del Contrato N°116 de 2009. En este caso, se indica por la parte actora, la adjudicación tuvo lugar el 30 de octubre de 2009, con la Resolución N°128 de esa data.

• El 30 de marzo de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dispuso abrir investigación a la sociedad demandante por, presuntamente, haber incurrido en las conductas descritas en los artículos 47 numeral 9 del Decreto 2153 de 1992, y 1º de la Ley

de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dispuso abrir investigación a la sociedad demandante por, presuntamente, haber incurrido en las conductas descritas en los artículos 47 numeral 9 del Decreto 2153 de 1992, y 1º de la Ley 155 de 1959 ; a sí mismo, abrió investigación contra el actor RODRIGO LÓPEZ ARANA, por haber incurrido en la falta prevista en el canon 47 nume ral 6 del aludido Decreto 2153/92. Lo anterior, debido a que, supuestamente, se incurrió en la conducta conocida como colusión, pues la demandada halló evidencias de reuniones sostenidas entre los participantes del concurso de méritos, en las que coordinaron la preparación de las ofertas y, por ende, la adjudicación en el proceso de selección.

• A través de los actos administrativos demandados, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO impuso multas de $ 306’246.864 a la sociedad DICONSULTORÍA S.A. y $93’749.040 al señor RODRIGO LÓPEZ ARANA.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La parte nulidiscente invoca como infringidos los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 47 numeral 9 del Decreto 2153/92, 27 de la Ley 1340 de 2009, y 240 a 242 del Código General del Proceso , con base en los motivos de anulación que a continuación se refieren:

FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDU STRIA Y COMERCIO POR CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA: Expone que al17-001-33-33-000-2019-00376-00

FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDU STRIA Y COMERCIO POR CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA: Expone que al17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 3 momento de expedir los actos administrativos sancionatorios, la entidad accionada ya no contaba con la potestad sancionatoria por haber operado el fenómeno de la caducidad de dicha facultad desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de ocurrencia del últim o acto violatorio del régimen de competencia económica. Así mismo expresa que, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, el acto que lo culminó no fue notificado dentro del término de 5 años contados desde el último acto objeto de reproche, como lo exige la norma.

En el caso de la colusión, que fue la conducta endilgada a los accionantes, se expresa que puede consistir en un solo acto, o en conductas de tracto sucesivo, caso en el cual la caducidad se cuenta desde la última de ellas.

Tratándose de la colusión, cuando esta se concreta en actos de tracto sucesivo, el acuerdo colusorio en materia de contratación estatal se prolonga hasta la obtención del cometido, es decir, hasta la adjudicación del contrato. Así las cosas, explica que el artículo 47 numeral 9 del Decreto 2153/92 define expresamente la colusión, precisando que los comportamientos reprobables son la distribución de adjudicaciones de contratos, la distribución de concursos o la fijación de propuestas. Contrario a esta interpr etación, indica , la

expresamente la colusión, precisando que los comportamientos reprobables son la distribución de adjudicaciones de contratos, la distribución de concursos o la fijación de propuestas. Contrario a esta interpr etación, indica , la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ha entendido que la colusión se concreta cuando se obtiene el cometido, que es la obtención de rentas por los participantes, postura que a juicio de la parte demandante se aparta de toda lógica, pues esto llevaría a que , aun habiendo colusión, esta no pueda sancionarse si no se comprueba que existió repartición de ventajas económicas.

Pone de presente que la superintendencia incurrió en una grave contradicción, pues como fundamento de la decisión sancionatoria y de la no caducidad de su facultad punitiva, invocó sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que indica expresamente que en estos casos la colusión se concreta al momento de adjudicar el contrato, sin embargo, acogió luego conclusión contraria.

En ese orden, opina que la supuesta colusión que se le endilga en el caso concreto fue de tracto sucesivo, pero se materializó con la adjudicación del contrato que tuvo lugar el 30 de octubre de 2009, fecha a partir de la cual comenzaba a contarse el término de 5 años de caducidad de la facultad17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 4 sancionadora, interpretación que se aviene a los verbos rectores de la colusión, pues la conducta reprochada se materializa con la infracción al régimen de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 4 sancionadora, interpretación que se aviene a los verbos rectores de la colusión, pues la conducta reprochada se materializa con la infracción al régimen de competencia económica, mas no con la obtención de beneficios económicos, hipótesis que la norma no consagra.

Insiste que en otros casos de colusión, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ha admitido que los actos constitutivos de esta conducta inician con la presentación de ofertas , y culminan con la declaratoria de desierto del proceso contractual, o con la adjudicación del contrato según sea el caso, por lo que sorprende que en el caso de marras haya contrariado su propia tesis para extender su competencia temporal de forma arbitraria hasta la liquidación del contrato, que no es un acto colusorio.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO , AL INTERPRETARSE

INADECUADAMENTE LAS DISPOSICIONES APLICABLES CON LAS QUE SE

FUNDAMENTARON LAS RESOLUCIONES 85898 DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2018

Y 3008 DE 11 DE FEBRERO DE 2019: Insistiendo la parte nulidiscente en que se dio una errada interpretación a las normas previstas en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 y el canon 47 del Decreto 2153 de 1992, permitió que ampliara su competencia temporal de manera indebida.

Estima que la norma en mención contempla 3 supuestos; de un lado, si la colusión se presenta en licitaciones o concursos, la conducta se concreta con la presentación de la oferta que afecte el normal desarrollo del concurso, para

Estima que la norma en mención contempla 3 supuestos; de un lado, si la colusión se presenta en licitaciones o concursos, la conducta se concreta con la presentación de la oferta que afecte el normal desarrollo del concurso, para que esta termine desierta; de otro, en caso de que el acuerdo verse sobre la adjudicación de contratos, el acto se agota con la adjudicación, pues en ese momento se presenta la distribución; y tercero, si el acuerdo colusorio es para la fijación de una propuesta, el acto se agotará con la presentación de la respectiva ofertta.

En este sentido, se insiste en que la SIC se basó en una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , a la cual le otorgó una interpretación contraria, pues esa providencia recalca que, en casos contractuales, la colusión se agota con la adjudicación del proceso contractual, momento que sirve de punto de partida para contar la caducidad de la facultad17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 5 sancionatoria; además, dice, la SIC en otros eventos ha sostenido que la colusión puede extenderse hasta la fase de ejecución del contrato, siempre que este sea cedido o exista subcontratación del contrato adjudicado, y si esto se aplica al caso concreto, los subcontratos fueron suscritos el 15 de diciembre de 2009, por lo que la potestad sancionatoria se computaría hasta el 15 de diciembre de 2014, y con ello, los actos sancionatorios se reputarían también extemporáneos.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE HECHO , POR VULNERAR EL PRINCIPIO

y con ello, los actos sancionatorios se reputarían también extemporáneos.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE HECHO , POR VULNERAR EL PRINCIPIO “VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NOT VALET” , AL DESCONOCER E L ALCANCE VERDADERO DE SUS PROPIOS ACTOS: Nuevamente reitera que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO desconoció sus propios actos y sus propias tesis en relación con la caducidad de la facultad sanciona dora cuando se trata de actos de colusión de tracto sucesivo , para explicar que, en los actos demandados, la SIC indicó que las alusiones que hizo la parte actora a un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no eran de recibo, pues este fallo no se encontraba en firme; empero, los demandantes califican como extraña esta aseveración, pues fue la propia entidad accionada quien había citado dicho pronunciamiento judicial y luego pretendió apartarse de este, evidenciando la mala fe de la SIC, pues otro pronunciamiento que sirvió de base a su tesis sí fue considerado, pese a que tampoco se halla en firme.

FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE HECHO , AL NO ACREDITARSE LOS

ELEMENTOS DE CONSTITUCIÓN DEL INDICIO COMO MECANISMO DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL ACUERDO COLUSO RIO: Anotándose que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no logró demostrar la existencia del acuerdo de colusión, el que pretendió probar a través de indicios, pero realmente incurrió fue en una inferencia subjetiva que la parte actora califica como peligrosa. Considera, en este sentido, que los testimonios de JAIME

del acuerdo de colusión, el que pretendió probar a través de indicios, pero realmente incurrió fue en una inferencia subjetiva que la parte actora califica como peligrosa. Considera, en este sentido, que los testimonios de JAIME ALBERTO LLANO GARCÍA y EDGAR ALONSO CASTRO LIZARALDE no prueban la colusión, pues se trata de dichos inducidos y acomodados, no existen hechos probados que den cuenta de un acuerdo de colusión , ni que lleven a un convencimiento pleno de su existencia, como tampoco existió un razonamiento lógico deductivo que acredite dicha conducta ; en todo caso, se refiere, no es posible que se presentara colusión toda vez que , por las características del concurso de méritos, el precio lo fijaba la propia entidad y no los concursantes;17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 6 adicionalmente, tampoco hubo afectación a la libre competencia económica ni escogencia del contratista, en un proceso al cual se presentaron 8 firmas y 2 personas naturales. Precisa, finalmente, que la SIC profirió una condena en un único texto para todos los investigados, sin individualizarla como lo exige el canon 26 de la Ley 1340 de 2009.

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA CONDUCTA SANCIONABLE Y LA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DE LA SOCIEDAD DICONSULTORÍA S.A. Y EL SEÑOR RODRIGO LÓPEZ ARANA: En su sentir, la SIC incurrió en una incongruencia entre los cargos formulados y la

SOCIEDAD DICONSULTORÍA S.A. Y EL SEÑOR RODRIGO LÓPEZ ARANA: En su sentir, la SIC incurrió en una incongruencia entre los cargos formulados y la conducta sancionable prevista en la ley. Y haciendo mención a los alcances de la legalidad y la tipicidad en materia sancionatoria, se señala que los accionantes no incurrieron en ninguna de las conductas descritas en el artículo 47 numeral 9 del Decreto 2153/92, por lo que dicha norma es de ejecución inmediata y no de tracto sucesivo, como lo entendió la SIC.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR

La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO contestó la demanda de manera oportuna con el escrito de folios 418 a 427 del cuaderno principal, donde afirma que sus actuaciones han estado mediadas por el objetivo de proteger la libre competencia económica y la iniciativa privada, garantizadas en el artículo 333 de la Carta Política, y que se extienden a los procesos de contratación estatal.

Sobre la colusión, resalta que tiene varios efectos perniciosos, como impedir que los proponentes participen en procesos de selección transparentes, afectar al Estado por los costos que le implica tener proponentes faltos de idoneid ad, perjudicar el mercado por la reducción de la competencia , y la posibilidad de aumento de los precios o disminución de la calidad , además de afectar a la comunidad, por la falta de eficiencia que conlleva la obtención de utilidades injustificadas que derivan los proponentes que incurren en colusión.17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

comunidad, por la falta de eficiencia que conlleva la obtención de utilidades injustificadas que derivan los proponentes que incurren en colusión.17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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7 Recalca que los procesos sancionatorios se iniciaron a raíz de la denuncia presentada por el señor FRANCISCO MURCIA sobre posibles conductas de colusión en el marco de la adjudicación de la interventoría de l AEROPUERTO DEL CAFÉ, y luego de desarrollado el proceso, esa superintendencia halló plenamente probado el acuerdo de colusión , que se extendió más allá de la etapa de ejecución de los acuerdos contractuales. En virtud de dichos acuerdos, indica, los proponentes coordinaron su comportamiento antes, durante y después de los procesos de contratación, con el propósito de resultar adjudicatarios y retribuir de forma posterior al agente que no resultara favorecido.

Sobre el cargo de anulación por haber op erado la caducidad de la facultad sancionatoria, manifestó que las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por los nulidiscentes, no pueden analizarse por fuera de contexto, ya que involucran los supuestos fácticos particulares de los casos que allí se abordaron, en la medida en que el tema puntual de análisis no era la caducidad de la facultad sancionatoria; además, se trata de procesos de primera instancia, cuyas sentencias aún no están en firme, pues fueron apeladas. En todo caso, anota que, con base en dichos pronunciamientos, es claro que hay

caducidad de la facultad sancionatoria; además, se trata de procesos de primera instancia, cuyas sentencias aún no están en firme, pues fueron apeladas. En todo caso, anota que, con base en dichos pronunciamientos, es claro que hay conductas de colusión que extienden sus efectos nocivos en la fase de ejecución del contrato, por lo que solo cesan con la liquidación del contrato estatal, tal como ocurrió en el caso concreto, en el que la estrategia de los infractores de la ley resultó exitosa. Explica que el Consejo de Estado ha determinado que, en tratándose de conductas de carácter sucesivo o continuado, la caducidad de la facultad sancionatoria debe contarse desde la fecha en la que cesa la conducta y no desde su iniciación , iterando que en este caso, el comportamiento de colusión cesó con la liquidación del contrato estatal y, por ende, no hay lugar a variar la postura expuesta en los actos demandados , conforme a la cual , tratándose de conductas de tracto sucesivo, la caducidad ha de contarse desde que cesan los efectos de la conducta.

Como muestra de que los efectos de la conducta de colusión se prolongaron después de la adjudicación del contrato, trae a colación los acuerdos realizados con el señor EDGAR ALONSO CASTRO LIZARRRALDE (REPRESENTANTE DE CASTRO FLÓREZ) y los CONSORCIOS PALESTINA 8 Y PALESTINA 10, que se tradujeron en pagos compensatorios de los consorcios ganadores a favor de estos últimos , lo17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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pagos compensatorios de los consorcios ganadores a favor de estos últimos , lo17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 8 que se constituye en la continuación de los efectos lesivos que se extendieron desde la ejecución del acuerdo contractual. De esta manera, considera que los acuerdos colusorios abarcaron la etapa de ejecución de los contratos, por lo que solo a partir de s u liquidación, ocurrida el 27 de diciembre de 2013, puede considerarse que cesó la conducta, y desde esta fecha contar el término de caducidad de la facultad sancionatoria , pues las conductas de tracto sucesivo culminan cuando cesan los efectos de la misma.

Acerca de los indicios, cuya falta de elementos alega la parte accionante, expresa que hubo suficiente prueba del acuerdo colusorio, no solo a partir de las inconsistencias halladas en algunos testimonios, sino con lo demás elementos de prueba que hay en el expediente. Aclara que los testimonios apoyan, pero no son los únicos que fundamentan la conclusión de la Superintendencia sobre la existencia del acuerdo de colusión.

Finalmente exp uso, que los acuerdos colusorios no deben versar de forma exclusiva sobre el factor precio, pues como en este caso, pueden abarcar elementos como la experiencia de los competidores, en tanto que lo que la ley castiga es que 2 o más proponentes actúen de ma nera coordinada en procesos de contratación estatal donde deben fungir como competidores, con independencia del factor sobre el cual versen esos pactos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO /fls. 203-205/: reprodujo de

de contratación estatal donde deben fungir como competidores, con independencia del factor sobre el cual versen esos pactos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO /fls. 203-205/: reprodujo de forma íntegra los argumentos planteados en el escrito de respuesta a la demanda, ratificando que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria, porque en casos de conducta continuada como el presente, dicho término se computa desde la cesación del comportamiento, en este caso representado por la liquidación del acuerdo contractual , pues lo contrario sería desconocer que la indebida coordinación de los proponentes se prolongó en la fase de ejecución del contrato.

Aclara que dadas las particularidades de la contratación estatal, en este ámbito los proponentes compiten por el mercado, y tiene una fase activa de17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 9 presentación de propuestas y observaciones, y otra pasiva, de explotación de beneficios económicos y mantenimiento del mercado adquirido, reiterando que en el caso concreto, las conductas coordinadas entre los proponentes sancionados se prolongaron mucho tiempo después de la adjudicación, prueba de lo cual están las negociaciones que se dieron posteriormente con los consorcios y que implicaron la realización de pagos compensatorios ; por ende, solo desde el 27 de diciembre de 2013, fecha de liquidación del contrato y cruce de cuentas entre la contratante y la entidad colusoria, puede contarse la caducidad de la facultad sancionatoria.

En línea con su postura de defensa, añade que la conducta sancionada no se

de cuentas entre la contratante y la entidad colusoria, puede contarse la caducidad de la facultad sancionatoria.

En línea con su postura de defensa, añade que la conducta sancionada no se determinó a partir de indicios, sino de un análisis integral de las pruebas que obran en el expediente administrativo, de las cuales emerge la existencia de unos acuerdos y simi litudes en las ofertas que los implicados no pudieron explicar ni desestimar. En consecuencia , pide se desestime cualquier cuestionamiento efectuado a la valoración probatoria de manera aislada, pues esta debe hacerse en conjunto.

PARTE DEMANDANTE /fls. 207-219/: ratifica que, al momento de expedir los actos demandados, la entidad llamada por pasiva había perdido competencia por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria, y , además que, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, tampoco fue notificado el acto sancionador dentro de los 5 años siguientes. Estima, en armonía con la descripción típica plasmada en el Decret o 2153 de 1992, que la colusión se materializa con la distribución de la adjudicación de un contrato o un concurso, o la fijación de propuestas, y no cuando se obtiene el cometido económico o las rentas de la explotación de dicho acuerdo, como lo entiende l a entidad demandada. Precisa que fue la propia entidad accionada quien acudió a un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que le brinda la razón a la tesis de los accionantes , y, por tanto, la data del cómputo de la caducidad debe dars e desde la fecha de adjudicación del último de lo s contratos.

razón a la tesis de los accionantes , y, por tanto, la data del cómputo de la caducidad debe dars e desde la fecha de adjudicación del último de lo s contratos.

De igual manera, acotó, la SIC no determinó cuál de las conductas fue la tipificada al imponer la sanción, incurrió en una falsa motivación por no17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 10 acreditar los elementos de constitución del indicio como mecanismo de prueba del acuerdo colusorio, e incurrió en una falta de congruencia entre la conducta sancionable y la valoración del comportamiento reprochado a la parte accionante.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Persigue por modo quienes fungen como parte demandante, se declare la nulidad de los actos administrativos con los cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO les impuso sanción de multa por la supuesta violación al régimen de competencia económica, consistente en haber incurrido en la conducta de ‘colusión’ en el marco de la adjudicación del contratista para la interventoría de la construcción del AEROPUERTO DEL CAFÉ.

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo con los planteamientos de las partes , para esta Sala de Decisión el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

• ¿La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO había perdido competencia para expedir los actos administrativos sancionatorios contra los demandantes, en virtud de la caducidad de la facultad sancionadora?

jurídicos:

• ¿La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO había perdido competencia para expedir los actos administrativos sancionatorios contra los demandantes, en virtud de la caducidad de la facultad sancionadora?

• ¿Vulneró la entidad llamada por pasiva los derechos al debido proceso de la parte actora durante el trámite sancionatorio, por indebida valoración de la prueba indiciaria, así como la incongruencia entre la conducta sancionable y el comportamiento de los accionantes?17-001-33-33-000-2019-00376-00

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11 (I)

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA

Como se anotó, el principal punto de debate en el sub-lite tiene que ver con la ‘caducidad’ de la potestad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en el caso de autos, y en tal sentido, el punto de disenso entrambas partes radica en determinar, cuál es la fecha inicial del cómputo de dicho lapso. Mientras la parte accionante afirma que este plazo deb e contarse desde el 30 de octubre de 2009 , fecha de ‘adjudicación’ del último contrato de interventoría, la entidad enjuiciada insiste en que el punto inicial para la contabilización de la caducidad tuvo lugar el 27 de diciembre de 2013, fecha en la cual el contrato fue sometido a ‘liquidación’.

Se trata, por modo, de un punto de puro derecho, referido a la hermenéutica que debe brindarse a las normas sancionatorias, y la forma cómo debe contarse

la cual el contrato fue sometido a ‘liquidación’.

Se trata, por modo, de un punto de puro derecho, referido a la hermenéutica que debe brindarse a las normas sancionatorias, y la forma cómo debe contarse el lapso preclusivo de caducidad de dicha potestad, además, a la naturaleza de la COLUSIÓN, conducta que fue objeto de reproche , y que culminó con la decisión en contra de los accionantes.

Para ello, el Tribunal se ocupará de abordar:

(i) la naturaleza de la colusión y las modalidades de la misma, especialmente cuando se da en el marco de la contratación pública;

(ii) la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRA Y COMERCIO, y la forma de contar el término, según se trate de faltas instantáneas o de ejecución continuada;

1. Finalmente, a partir de estos puntos, corresponderá a este juez colegiado dilucidar si la SIC había perdido competencia o no para castigar a los demandantes al momento de proferir los actos demandados, en virtud de la institución jurídica de la ‘caducidad’.17-001-33-33-000-2019-00376-00

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12 (I)

LA COLUSIÓN

A manera de contexto, la prohibición de las prácticas restrictivas de la libre competencia económica encuentra su fundamento en el texto del canon 333 inciso 2° de la Constitución Política, por cuyo ministerio, “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, prerrogativa que también se halla dentro del catálogo que, a título enunciativo, contiene el

inciso 2° de la Constitución Política, por cuyo ministerio, “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, prerrogativa que también se halla dentro del catálogo que, a título enunciativo, contiene el artículo 88 del texto fundamental, cuya protección procede a través de las acciones populares.

En la Sentencia C-032 de 20171, la Corte Constitucional conceptualizó el derecho a la libre competencia económica, así como su núcleo esencial:

“...

La libertad de competencia por su parte, acontece cuando un conjunto de “empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la co nquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante.

5.2. La Corte ha identificado los contenidos del derecho a la libre competencia, señalando que “La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de

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S. 168 13 un mercado, en un marco de igualdad de

1 M.P. Alberto Rojas Ríos.17-001-33-33-000-2019-00376-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 168 13 un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.2

...” /Cursivas del texto original, resaltados del Tribunal/.

Entretanto, la proscripción de comportamientos contrarios a este postulado, ya se encontraba consagrada en la normativa anterior a la carta de 1991, como lo denota el artículo 1° de la Ley 155 de 19593, en virtud del cual:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto