TA CAL - 17001-23-33-000-2019-00439-00-(04-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín

S. 117

Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00439-00

Demandante: Leyde Aguirre Martínez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Caldas Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 039 del 04 de agosto de 2023 Manizales, cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 179 –inciso final– y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Leyde Aguirre Martínez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el Departamento de Caldas. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 11 de septiembre de 2019 (Pág.2, archivo 01, exp. digital) se solicitó lo siguiente: Pretensiones

1. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones nº 9653-6 del 3 de diciembre de 2018, y n°1923-6 del 29 de marzo de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en nombre y

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 2 representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en nombre y

1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 2 representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con las cuales se negó la liquidación de las cesantías parciales de la parte demandante con el régimen de retroactividad.

2. Que se declare que la parte actora tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, le reconozca y pague la cesantía con el régimen de retroactividad.

3. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la parte demandante las cesantías parciales del 02 de septiembre de 1993 al 30 de diciembre de 2018 con el régimen de retroactividad a que tiene derecho por cumplir los requisitos de ley, se ordene pagar la diferencia no pagada.

4. Que se condene a la parte accionada a que ajuste las sumas adeudadas conforme al IPC, según lo previsto por el inciso final del artículo 187 del

CPACA.

5. Que se condene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA.

6. Que se condene en costas a la parte accionada.

Hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente (página 9, archivo 01):

1. La señora Leyde Aguirre Martínez fue nombrada como docente mediante Decreto n°211 del 26 de agosto de 1993 por parte del Municipio de

Chinchiná.

2. La parte actora tomó posesión del cargo mediante acta 212 del 2 de septiembre de 1993 por parte del Municipio de Chinchiná, Caldas.

3. La parte actora al ser de vinculación municipal financiada es beneficiaria del régimen de retroactividad de las cesantías como docente.

4. Mediante convenio entre el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda, el Municipio de Chinchiná y el Departamento de Caldas se incorporó a la parte actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 3

5. El Departamento de Caldas a través de Decreto incorporó a la parte actora a la planta de cargos docentes del ente territorial.

6. La parte actora solicitó el 26 de noviembre de 2018 el reconocimiento y pago de cesantías con destino a compra de vivienda por la suma de $79.840.000 en calidad de docente municipal financiado.

7. En Resolución 9653 del 3 de diciembre de 2018 le fue reconocida la cesantía parcial por valor de $51.730.906 por el régimen de anualidad.

8. El 20 de diciembre de 2018 la parte actora radicó recurso de reposición contra la anterior decisión.

9. La entidad demandada en la Resolución n°1923 del 29 de marzo de 2019 negó el recurso interpuesto.

10. La parte actora por ser docente municipal financiado tiene derecho a que se le reconozca la cesantía con el régimen de retroactividad.

11. Las entidades demandadas liquidaron mal las cesantías parciales de la parte demandante ya que debían ser liquidadas con el régimen de retroactividad y no con el de anualidad.

Normas violadas y concepto de la violación Expresó que las pruebas en el presente asunto acreditan que la parte actora tiene la calidad de docente “municipal financiado”, por lo que el régimen prestacional que se le aplica es el de los empleados del orden territorial, integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. Precisó que de acuerdo con esas normas las cesantías deben pagarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicios, computando todo el tiempo trabajado teniendo en cuenta el último salario devengado y todo lo que implique retribución ordinaria de servicios. Afirmó que el régimen de cesantías del sistema de retroactividad se rige por la Ley 6 de 1945 y se aplica a servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. Adujo que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2 del Decreto 196 de 1995 la parte actora tiene el carácter de docente municipal deExp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 4 recursos propios y el régimen de cesantías a que tiene derecho es el que

corresponde a los empleados del orden territorial. Citó el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el artículo 176 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 196 de 1995, para concluir que a los docentes que se encontraban vinculados a las entidades territoriales antes de la vigencia del Decreto mencionado les asiste derecho a ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio conservando el régimen de cada entidad territorial. Afirmó que lo anterior es así, puesto que a los docentes territoriales vinculados entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 se les debe aplicar para el reconocimiento de cesantías, la Ley 344 de 1996, y no como lo viene haciendo el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el Departamento de Caldas contestó la demanda (Archivos 06 a 09, C.1), de la siguiente manera. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, indicando que a la accionante no le asiste derecho a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, en tanto, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone dos regímenes para el pago de cesantías a docentes, el primero, para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el segundo, para aquellos vinculados con posterioridad al 1º enero de 1990. Manifestó que la accionante se vinculó como docente con posterioridad al 1º

de enero de 1990, como lo expone en el hecho primero de su demanda, por lo que le es aplicable el régimen consagrado en el literal b del artículo anteriormente mencionado, esto es, sin retroactividad. Citó apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado3 sobre el reconocimiento de cesantías a docentes, del que concluye que la Ley 91 de 1989 prevé un régimen especial para tal efecto, por lo que no le son aplicables al personal docente la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1996, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, la Ley 344 de 1996, entre otras. Concluyó que a la accionante, en una correcta aplicación de la Ley 91 de 1989 y de acuerdo a la fecha de nombramiento y posesión como docente, se le

3 Sección Segunda, Subsección A, Radicado 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09) del 25 de marzo de 2010, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 5 aplicó correctamente la ley en lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas. Propuso a título de excepciones las que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ”, sobre la base que ese departamento no tiene competencia para desembolsar dineros, ni reconocer derechos, pues esta competencia radica en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada de todo lo relacionado con el

reconocimiento, liquidación y pago de prestaciones a los docentes y directivos docentes de nivel nacional; “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY ”, que fundamenta en las mismas razones expuestas como sustento del primer medio exceptivo; y “PRESCRIPCIÓN”, aduciendo que en caso de que se acceda a las súplicas de la demanda, se aplique la prescripción trienal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965. Nación Ministerio de Educación Nacional De acuerdo con la constancia que obra en el archivo 12 del expediente, la entidad no radicó contestación a la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal únicamente intervino la parte demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional expresando que en la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. Expresó que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las secretarías de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

Por otra parte, el artículo 1 de la ley 91 de 1989, numeral 3, precisó que los docentes territoriales –como es el caso del demandanteson aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975»Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 6 Precisó que respecto de la ley 344 de 1996 por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 28 Judicial II Administrativo no emitió concepto en este asunto. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido al Tribunal el 11 de septiembre de 2019, y allegado el 16 de diciembre del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (página 64, archivo 01). Admisión, contestación y traslado de excepciones. Por auto del 16 de septiembre de 2020 se admitió la demanda (archivo 02, expediente digital); que una vez notificada fue contestada oportunamente por el Departamento de Caldas (archivo 07). La parte actora no se pronunció en relación con las excepciones formuladas según constancia visible a folio 12 del expediente. Audiencia inicial. El 19 de marzo de 2021 el proceso ingresó a Despacho para fijar fecha para audiencia inicial (archivo 12). Trámite para sentencia anticipada. A través de auto del 14 de octubre de

Audiencia inicial. El 19 de marzo de 2021 el proceso ingresó a Despacho para fijar fecha para audiencia inicial (archivo 12). Trámite para sentencia anticipada. A través de auto del 14 de octubre de 20214, el Magistrado Ponente de esta providencia difirió la decisión de las excepciones al momento de proferir sentencia. De otra parte y de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA1), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, el Despacho sustanciador consideró que se daban los supuestos para proferir sentencia anticipada en este asunto , por lo que incorporó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Durante el término conferido únicamente intervino la entidad demandada Ministerio de Educación Nacional5. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 22 de junio de 2022, el proceso ingresó a

4 Archivo nº 14 del expediente digital. 5 Archivo nº 17 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 7 Despacho para sentencia 6, la que se dicta en seguida precisando que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del

proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte demandante que por esta Corporación se declare la nulidad parcial de las Resoluciones nº 9653-6 del 3 de diciembre de 2018, y n°1923-6 del 29 de marzo de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con las cuales se negó la liquidación de las cesantías parciales de la parte demandante con el régimen de retroactividad. Como consecuencia de tal declaración, solicita que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 2 de septiembre de 1993 y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la solicitud de cesantías parciales con la totalidad de factores salariales. A título de restablecimiento del derecho solicita el pago de la diferencia de valor existente entre lo reconocido por cesantía parcial en el acto administrativo acusado y lo que se le debió reconocer dando aplicación al régimen retroactivo. Problema jurídico Conforme se estableció en la fijación del litigio, el problema jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar las siguientes cuestiones:

 ¿La demandante tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989?

6 Archivo nº 19 del expediente digital.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 8 Para despejar las cuestiones planteadas, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; ii) marco jurídico del régimen de cesantías en el ramo docente; y iii) examen del caso concreto. Marco jurídico del régimen de cesantías en el ramo docente El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 distingue tres categorías de docentes, así: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. En este orden de ideas, los docentes nacionalizados son aquellos que fueron nombrados antes del 1º de enero de 1976, o los nombrados a partir de dicha

fecha con cumplimiento de la Ley 43 de 1975. Ahora, no obstante que en el articulado de la Ley 43 de 1975 no se observa norma específica que establezca condiciones para que las entidades territoriales puedan nombrar docentes en vacantes nacionalizadas, de un estudio sistemático de esa disposición se desprende que con la misma norma el legislador estableció las reglas que deben cumplirse en el proceso de nacionalización de la educación, esto es, el proceso mediante el cual la Nación asumió los gastos de la educación que hasta antes del año 1976 estaba a cargo de las entidades territoriales. En virtud de lo anterior, en los casos de nombramiento de docentes se requería entonces determinar si la vacante era nacionalizada, y de serlo, se exigía el concepto previo del Ministerio de Educación Nacional a través de su representante, que era el FER, de que existía disponibilidad presupuestal, esto es, que la Nación disponía de recursos para asumir el pago de los gastos de nómina y prestaciones sociales del docente. De lo contrario, esto es, si no existía certificado del FER, el docente seríaExp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 9 nombrado con cargo a la entidad territorial, por lo que ostentaría la calidad de docente territorial. El artículo 10 de la Ley 43 de 1975 establece que: Artículo 10. En adelante ningún Departamento, Intendencia o Comisaría, ni el Distrito Especial, ni los Municipios podrán, con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o

secundaria; ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. Frente al régimen de liquidación de cesantías para docentes, la Ley 91 de 1989 establece: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sóloExp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 10 con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En relación con el tema objeto de debate, el Consejo de Estado7 ha precisado: “DE LAS CESANTIAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 8. (…) Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto del 25 de marzo de 2010.

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09). 8 Cita de cita: Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”. Artículo 10º.- “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de

educativa y se dictan otras disposiciones”. Artículo 10º.- “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 11 entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley. De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (Negrillas del texto, líneas de la Sala).Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 12

El 16 de julio de 2020, la misma Corporación 9 con ponencia del Magistrado

William Hernández Gómez expresó: “Visto lo anterior, se concluye:

(i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1. de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1. y 2., corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal10 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00169-01(2320-18). Actor: ANA MERCEDES

HERNÁNDEZ MORALES. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. 10 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.Exp. 17001-23-33-000-2019-00439-00 13

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. Adicionalmente se expresó en la mencionada providencia: “En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, y tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares 11, no obstante la demandante fue vinculada como docente oficial por el gobernador del Departamento de Boyacá para laborar en una institución educativa de dicho ente territorial desde el 31 de enero de 1991, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1. de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1. de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9. de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en

1. de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9. de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régim