TA CAL - 17001-23-33-000-2019-00554-00-(30-08-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación: 17001 23 33 000 2019 00554 00

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Bernardo Antonio Anzola Ríos

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM

Providencia: Sentencia No. 142

Pasa la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia.

I. Antecedentes.

1. Pretensiones.

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicita:

“1. Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 5441-6 del 12 de septiembre de 2019 , expedido por el Dr. MARCELO GUTIÉRREZ GUARÍN JEFE DE DESPACHO Y CARLOS EDUARDO ARREDONDO MOZO PROFESIONAL ESPECIALIZADO PRESTACIONES SOCIALES DE LA SECRETAR ÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, en el sentido que debía haber sido reconocida la prensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas cotizadas, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACION MINISTERIO

cumplimiento de 1.000 semanas cotizadas, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACION MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 01 de septiembre de 2016, momento en que cumplió los 60 años de edad y las 1000 semanas de cotización sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las

siguientes:

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75%2 de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 01 de septiembre de 2016, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación e incompatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, dar

con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

(C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS, al reconocimiento y pago de los ajustes de val or a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguient e hasta que se efectúe el page de los valores adeudados.

5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina.

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

7. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE CALDAS de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA.”

2. Hechos.

La parte actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que se narran a continuación:

• Que el docente señor Bernardo Antonio Anzola Ríos nació el 1° de septiembre de 1956, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

• Que fue vinculado como empleado público el 15 de octubre de 1981 en el Departamento de Caldas – Contraloría General, hasta el 30 de abril de 1983, cuando se retiró del servicio público oficial.

• Que realizó aportes al antiguo ISS, encontrándose sus semanas de cotización en Colpensiones, y cuyos aportes ascienden a 435.43 semanas.3 - Que el demandante se vinculó a la docencia oficial el 1 de agosto de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial.

• Que bajo la legislación de la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a

de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial.

• Que bajo la legislación de la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, y que una vez decretada la nulidad del acto demandado, debe reconocerse la pensión de jubilación por aportes, compatible con el salario docente.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Ley 71 de 1988. Artículo 7 Ley 91 de 1989, Articulo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2.

Hace una exposición de las normas aplicables a docentes nacionalizados, y sostiene que, para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional.

En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la ley 6a de 1945, la ley 33 de 1985 y la 91 de 1989. Posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció:

"(...) El régimen p restacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial,

2003, estableció:

"(...) El régimen p restacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley."

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres".

En este sentido, a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio del año 2003 se les aplica las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. En este orden de ideas, precisa que a los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se les efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada4 entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Para aquellos maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio

a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003.

Aduce que el d emandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003 y que le resul tan aplicables, por lo tanto, se rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional.

4. Contestación de la demanda.

La demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM contestó la demanda de manera extemporánea, como se expuso en la constancia secretarial de 8 de noviembre de 2021, y como se consignó en la audiencia inicial llevada a cabo el día 5 de mayo de 2022 (Documentos 11 y 16 del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.

5. Audiencia inicial.

El 5 de mayo de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial en la cual se fijaron los siguientes problemas jurídicos:

¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandante?

¿El demandante tiene derecho a que por parte de la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM se le reconozca una pensión de vejez por aportes a la edad de 60 años, 1000 semanas de cotización y sin acreditar el retiro definitivo del servicio?

FNPSM se le reconozca una pensión de vejez por aportes a la edad de 60 años, 1000 semanas de cotización y sin acreditar el retiro definitivo del servicio?

¿Se configuró la prescripción trienal?

6. Alegatos de conclusión.

6.1. Parte demandante.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

La parte demandada no presentó escrito de alegatos de conclusión; ni el Ministerio Público rindió concepto en este asunto, como se expresó en la constancia secretarial de paso a5 Despacho del 1 de julio de 2022. (documento 27 del expediente digital del aplicativo SAMAI).

II. Consideraciones de la Sala

Solicita la parte demandante en este proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Educción - FNPSM, que por esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y sin que se exija el retiro definitivo del servicio para gozar de la prestación vitalicia.

1. Problemas Jurídicos.

1.1. ¿El tiempo de servicio que acredita el demandante debe ser estimado para entender que su vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003?

1.2. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional del demandante?

2. Marco legal y jurisprudencial aplicable en el sub examine.

2.1. De la vinculación al servicio docente.

1.2. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional del demandante?

2. Marco legal y jurisprudencial aplicable en el sub examine.

2.1. De la vinculación al servicio docente.

El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba:

«En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo - Departamental,

labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo - Departamental, Distrital, Municipal, etc.). La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es6 fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento - del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio. Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión1.»

Esta línea ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones:

«Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el

base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna2».

Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de la información puntual que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.

Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve3, dijo:

«Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través

entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral. Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos

1 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. 2 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve.7 […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.

(…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.»

Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de

a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.»

Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 20164, argumentó lo siguiente:

«De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A.

Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886 9, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.

Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficacia probatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de

aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.»

Respecto al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, exp. 0775 -2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que:

«En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la (…) ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto No. 00439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año.

Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que

4 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández.8 con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tan to, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho

con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tan to, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el Tribunal.» (Negrillas fuera de texto original).

De manera más reciente y haciendo referencia a la pensión de vejez propiamente dicha, el Consejo de Estado5 puntualizó:

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición 14.

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión es

que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición 14.

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir el tipo de vinculación.

También es de la mayor importancia afirmar conforme a lo anterior, que el tiempo requerido y viable para el reconocimiento de la pensión, no sólo es aquel que se deriva de las relaciones regulares y en titularidad, pues, tal como hemos visto, modalidades de vinculación como los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.

Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado6, en la cual se precisó que:

«[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente:

igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33000-2017-00470-01(3514-19) 6 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015).9 las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

2.1. Régimen Pensional de los Docentes Estatales.

Sea lo primero indicar que, antes de la organización del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU130 de 20137 y que se pueden abreviar así:

• El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS 8, cuyo régimen pensional

regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU130 de 20137 y que se pueden abreviar así:

• El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS 8, cuyo régimen pensional aplicable era el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993).

• El de los trabajadores particulares afiliados al ISS (excepcionalmente a trabajadores oficiales), cuyo régimen pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año.

• El de los servidores públicos en general (empleados públicos y trabajadores oficiales), del nivel nacional y territorial, excepto los destinatarios de normas especiales, cuyo régimen pensional fue la Ley 33 de 1985.

• El de los trabajadores que hubieran cotizado al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero que no reunían el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, según el caso, a quienes se les aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.

Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el de los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros; regímenes que siguen produciendo efectos jurídicos para los destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma.

Es de aclarar, respecto de los docentes oficiales, que a pesar de lo preceptuado por el

destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma.

Es de aclarar, respecto de los docentes oficiales, que a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable

7 Referencia: Expedientes T -2.139.563, T -2.502.047, T -2.532.888, T -2.542.604, T -2.900.229, T3.178.516, T -3.184.159, T3.188.041, T -3.192.175 y T -3.250.364; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. 8 Creado con la Ley 90 de 1946.10 en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales. Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos

oficiales. Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Le