TA CAL - 17001-23-33-000-2021-00193-00-(03-08-2023)

17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

RADICADO 17001-23-33-000-2021-00193-00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE MABE COLOMBIA S.A.S

DEMANDADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia.

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 102412021000004 del 15 de abril de 2021, por medio de la cual la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de Mabe Colombia S.A.S. (En adelante Mabe) correspondiente al año gravable 2017, por haber sido expedida con violación a las normas nacionales a las que hubiera tenido que sujetarse y por adolecer de una falsa motivación.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la declaración corrección del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2017 presentada por Mabe el 21 de noviembre de 2018, mediante formulario nro. 1113605552692, e identificada con el nro. 910005874 94094, ha quedado en firme.

gravable 2017 presentada por Mabe el 21 de noviembre de 2018, mediante formulario nro. 1113605552692, e identificada con el nro. 910005874 94094, ha quedado en firme. Igualmente, que la demandante no está obligada a pagar ninguna suma por concepto de mayores impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones.

3. Que se condene en costas a la demandada.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

2 ✓ Mabe es una sociedad constituida bajo las leyes colombianas, miembro del grupo Mabe y filial de matriz mexicana controladora Mabe S.A de C.V.

✓ El 2 de enero de 2017 Mabe celebró con la controladora Mabe S.A de C.V un “contrato de servicios por comisión” para la búsqueda de proveedores de los productos que Mabe requería para el desarrollo de sus operaciones en Colombia ; en virtud de este contrato, la controladora fue designada como su representante no exclusivo en el exterior para que planeara, supervisara y controlara el proceso de compra de los productos requeridos por Mabe, para lo cual se pactó una comisión equivalente al 2.4% del valor de las com pras netas de los productos.

✓ En el año 2017, y como contraprestación a los servicios prestados por la controladora a favor de Mabe, esta última realizó pagos por concepto de comisiones equivalentes a $2.958.157.000 a favor de aquella.

✓ El 12 de abril de 2018 Mabe presentó su declaración del impuesto sobre la renta

favor de Mabe, esta última realizó pagos por concepto de comisiones equivalentes a $2.958.157.000 a favor de aquella.

✓ El 12 de abril de 2018 Mabe presentó su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2017, declarando una pérdida líquida del ejercicio de $13.031.687.000, liquidando su impuesto con base en la renta presuntiva, determinando un saldo a favor de $12.490.410.000.

✓ El 10 de mayo de 2018 Mabe presentó solicitud de devolución y/o compensación del mencionado saldo a favor, el cual fue devuelto en su totalidad mediante Resolución nro. 1096 del 8 de junio de 2018.

✓ El 13 de julio de 2018 la División de Gestión de Fiscalización profirió auto de apertura nro. 102382018000275 para iniciar investigación pos-devoluciones, por el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2017.

✓ Mabe presentó declaración de corrección del impuesto sobre la renta y complementarios el 21 de noviembre de 2018, mediante formulario nro. 1113605552692 e identificado con el nro. 91000587494094.

✓ El 31 de julio de 2020 se emitió Requerimiento Especial nro. 102382020000004; el cual fue atendido dentro de la oportunidad legal por la demandante.

✓ Tras el agotamiento de las etapas pertinentes, la DIAN expidió la Liquidación Oficial cuya nulidad se depreca, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre

fue atendido dentro de la oportunidad legal por la demandante.

✓ Tras el agotamiento de las etapas pertinentes, la DIAN expidió la Liquidación Oficial cuya nulidad se depreca, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2017.17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Adujo que la liquidación oficial de revisión demandada es nula porque la DIAN desconoció la deducibilidad de los pagos realizados a título de comisiones a la controladora con base en tres enfoques que planteó desde el requerimiento especial y que retomó en la liquidación oficial y son:

1. Con fundamento en los artículos 1 21, 122 y 406 del ET se argumenta que , no es procedente la deducción de las comisiones , pues respecto de dichos ingresos debió practicarse la respectiva retención en la fuente, por tratarse de rentas de fuente nacional.

1. Con base en su interpretación de l artículo 22 del CDI (Convenios Para Evitar Doble Imposición) la DIAN pretende atribuir competencia tributaria a Colombia sin tener en cuenta los demás artículos del convenio de doble imposición que resultan aplicables a este caso; y sin hacerlo de manera expresa, reconoció que los argumentos presentados por el contribuyente en la respuesta al requerimiento especial sustentaban la información incluida en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2017, aunque afirmó que no era fundamento suficiente para soportar la deducibilidad del gasto.

contribuyente en la respuesta al requerimiento especial sustentaban la información incluida en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2017, aunque afirmó que no era fundamento suficiente para soportar la deducibilidad del gasto.

1. La DIAN considera que, en la aplicación del límite del 15% a la deducibilidad de pagos al exterior previsto en el artículo 122 del ET, el gasto por comisión pagada a la controladora no era deducible del impuesto sobre la renta.

En contraposición a lo anterior, la parte demandante sostiene que la teoría de la DIAN es errónea al exponer cinco cargos de nulidad:

1. Violación de los artículos 1, 2, 3, 4, 7 y 23 del convenio para evitar la doble imposición entre Co lombia y México -CDI-(aprobado mediante la Ley 1568 de 2012) por falta de aplicación, ya que los ingresos por comisiones percibidos por controladora tienen la naturaleza de beneficios empresariales de acuerdo con el artículo 7 de esta disposición , por tanto, debieron gravarse de acuerdo con las reglas establecidas en este artículo, ya que los mismos solo están gravados en el país de residencia del prestador del servicio y no con el impuesto sobre la renta en Colombia y, por lo tanto, tampoco estaban sometido s a retención en la fuente.

Resalta que, la liquidación oficial desconoció la técnica que debe aplicarse para interpretar adecuadamente el CDI, ya que la autoridad tributaria no realiza ningún análisis sobre la17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

4 naturaleza de las rentas percibidas por la c ontroladora por concepto de comisiones,

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4 naturaleza de las rentas percibidas por la c ontroladora por concepto de comisiones, aplicando erróneamente, de manera automática, el artículo 22 del CDI, referido a los métodos para evitar la doble imposición.

2. Violación de los artículos 24, 121, 122 y 406 del Estatuto Tributario y el artículo 22 del CDI por indebida aplicación. Las reglas y limitaciones de deducibilidad de la legislación interna no son aplicables, considerando que prevalecen las atribuciones de potestad tributaria asignadas por el CDI.

Destacó que l a liquidación oficial no ide ntificó qu é normas del CDI eran aplicables de manera prevalente y, en consecuencia, respecto de los pagos por comisiones, Colombia no tenía potestad tributaria sobre los mismos. Este error de aplicación normativa llevó a la DIAN a considerar que el pago estaba gravado tanto en México como en Colombia y que, por esa razón, debía acudirse al método para evitar la doble tributación previst a en el tratado.

Así las cosas, considera es claro que, la exigencia del artículo 121 del ET sobre el carácter indispensable de la retención en la fuente solamente es aplicable para los ingresos gravados en Colombia y no para aquellos que, por cualquier razón legal (como la aplicación de un tratado), no están sometidos a tributación en el país

3. Violación del artículo 122 del Estatuto Tributario por indebida aplicación y del artículo 23 del CDI por falta de aplicación. La limitación de deducibilidad de los pagos al exterior relativa a los gastos no sometidos a retención en la fuente no es aplicable al caso concreto,

23 del CDI por falta de aplicación. La limitación de deducibilidad de los pagos al exterior relativa a los gastos no sometidos a retención en la fuente no es aplicable al caso concreto, de acuerdo c on la cláusula de no discriminación consagrada en el numeral 3 del artículo 23 del CDI.

Sobre el particular, y de acuerdo al texto de la norma del ET, la limitación descrita surge en razón a la residencia del perceptor del pago. Es decir, dicha imposibilidad de deducibilidad plena está prevista para los pagos que hagan los contribuyentes colombianos en favor de no residentes fiscales en el país.

Sin embargo, y considerando que el ingreso no estuvo sujeto a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por expresa disposición del artículo 7 del CDI, es necesario determinar, cuál es el tratamiento que prevé el tratado en lo concerniente a la deducibilidad de los gastos realizados entre entidades de los dos Estados Contratantes , para lo cual debe acudirse al apartado 3 del artículo 23 del CDI, conforme al cual , la17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

5 deducibilidad de los pagos realizados por Mabe Colombia a título de comisiones a favor de controladora no podía ser limitada. Es decir, que aun cuando los pagos no fueron sometidos a retención en la fuente según la disposición del artículo 7 del CDI, no era procedente limitar su deducibilidad en Colombia, dado que la cláusula de no discriminación tiene por objeto que las limitaciones de la legislación local sobre la deducibilidad de los pagos realizados a no residentes (como sería la prevista en el artículo 122) no sean aplicables en el contexto de un CDI.

discriminación tiene por objeto que las limitaciones de la legislación local sobre la deducibilidad de los pagos realizados a no residentes (como sería la prevista en el artículo 122) no sean aplicables en el contexto de un CDI.

4. Violación de los artículos 42 y 137 de la Ley 1437 de 2011 por indebida aplicación. La liquidación oficial fue falsamente motivada al considerar que, a pesar de reconocer que el CDI es plenamente aplicable al caso discutido, insiste en negar la deducibilidad del gasto por comisiones.

Aseveró que la necesidad de practicar la retención en la fuente no es exigible a Mabe Colombia, considerando que el ingreso por comisiones no está gravado en Colombia según el CDI. En el mismo sentido, la limitación del 15% en la deducibilidad de los pagos al exterior no es aplicable, dado que la cláusula de no discriminación del tratado relev a a Mabe Colombia de atender esta regla limitativa.

5. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario por indebida aplicación. La sanción prevista en la liquidación oficial es inaplicable dado que Mabe Colombia no realizó ninguno de los hechos sancionables previstos en la norma mencionada. Adicionalmente, la empresa interpretó correctamente la normativa local y el CDI y, en consecuencia, el gasto por comisiones era plenamente deducible. En consecuencia, su interpretación es razonable y no se configura ninguna inexactitud sancionable.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Sobre los hechos, indica que su gran mayoría son ciertos, excepto el relativo a que para el año 2017 no existe prueba que demuestre que Mabe S.A de C.V haya ejecutado o

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Sobre los hechos, indica que su gran mayoría son ciertos, excepto el relativo a que para el año 2017 no existe prueba que demuestre que Mabe S.A de C.V haya ejecutado o participado en la búsqueda de proveedores de la demandante o que haya intervenido en estas negociaciones.

Como razones de defensa expone que, efectivamente entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos se suscribió convenio para evitar la doble imposición y evasión fiscal en los impuestos de renta y patrimonio, aprobado mediante la Ley 1568 de 2012, cumpliéndose en este caso los presupuestos para la aplicación del mismo, ya que involucra a dos17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

6 sociedades residenciadas en Colombia y México y se hace alusión al impuesto de renta del año fiscal 2017.

Hizo referencia al contrato de servicios por comisión celebrado entre Mabe Colombia y Mabe S.A de C.V, el cual originó el pago de unas comisiones por valor de $2.958.156.705; suma de dinero que fue objeto de deducción en la liquidación privada presentada por la demandante. Pero mediante liquidación oficial de revisión del 15 de abril de 2021 se rechazó la anterior deducción y se impuso sanción por inexactitud por la suma de $1.005.773.000, pasando la liquidación privada de un saldo a favor de $12.490.410.000, a un saldo a favor de $11.484.637.000.

Sostuvo que Mabe amparada en el artículo 7 del CDI aduce que no estaba obligada a practicar retención en la fuente porque esas comisiones hacen parte de los beneficios

un saldo a favor de $11.484.637.000.

Sostuvo que Mabe amparada en el artículo 7 del CDI aduce que no estaba obligada a practicar retención en la fuente porque esas comisiones hacen parte de los beneficios empresariales consagrados en la norma mencionada y solo están gravados en México, argumento del cual se aparta la DIAN al aseverar que no todo ingreso recibido por una sociedad residente de un Estado co ntratante de otra sociedad residente del otro Estado contratante deba entenderse como beneficio empresarial , por lo que a juicio de la demandada se debe aplicar el artículo 20 del CDI (otras rentas), y en tal medida la demandante debió practicar la corresp ondiente retención en la fuente, sin que tal exigencia conlleve desconocer el principio de no discriminación, pues la misma se sustenta en lo pactado en el convenio internacional; y también se acertó al momento de aplicar el CDI en su artículo 22 pues sin duda alguna esta es la manera de evitar la doble imposición entre los dos países con ocasión a la aplicación del artículo 20 del convenio.

Que además, en aplicación el artículo 406 del E.T. y del artículo 121 y 122 ibidem, la DIAN rechazó sumas por concepto de comisiones pagadas a la controladora por compras hechas en el exterior porque realmente no fueron hechas allí sino en el país y a proveedores colombianos que despacharon des de sus bodegas ubicadas en el territorio colombiano, generando un gasto por comisión de $2.958.156.705; por tal razón, debía habérsele practicado la respectiva retención en la fuente para proceder a reconocer ese gasto como deducible ya que se trataron de ingresos de fuente nacional gravados con el impuesto de

practicado la respectiva retención en la fuente para proceder a reconocer ese gasto como deducible ya que se trataron de ingresos de fuente nacional gravados con el impuesto de renta; máxime porque Mabe Colombia no demostró que Mabe S.A. de C.V. consiguió los proveedores en el exterior y que la co mpra de la mercancía se realizó con estos, toda vez que de la comprobación de las operaciones facturadas Mabe debía allegar la prueba que demostrara las circunstancias en las que las mismas se desarrollaron, es decir, la circunstancia de la compra de la mercancía con los proveedores en el exterior en las cuales17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

7 intervino la controladora, porque de lo contrario esos ingresos por comisiones constituyen ingresos de fuente nacional que están sometidos a retención en la fuente.

En relación con la sanción por inexactitud, indicó que se dan los supuestos para aplicar artículo 647-1 del ET, habida cuenta que esta procede por el hecho de que el contribuyente declare pérdidas fiscales, al haber declarado gastos por mayores valores a los reales, sin que existe diferencia de criterio entre las partes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante: insistió en la violación de los artículos 1, 2, 3, 4, 7 y 23 del Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y México por falta de aplicación, al considerar que los ingresos percibidos por la controladora tienen la naturaleza de beneficios empresariales de acuerdo al artículo 7 del CDI, por lo tanto los mismos no estaban gravados con el impuesto sobre la renta en Colombi a, y tampoco sometidos a

considerar que los ingresos percibidos por la controladora tienen la naturaleza de beneficios empresariales de acuerdo al artículo 7 del CDI, por lo tanto los mismos no estaban gravados con el impuesto sobre la renta en Colombi a, y tampoco sometidos a retención en la fuente , en consecuencia, el mecanismo para evitar la doble tributación previsto en el artículo 22 del CDI no era aplicable al caso concreto.

Reiteró que las normas del CDI establecen que Colombia no tiene potestad para gravar los beneficios empresariales (como son las comisiones) y, por lo tanto, no es exigible la práctica de la retención en la fuente. En el mismo sentido, las limitaciones de deducibilidad previstas en las normas locales respecto del pago a no resid entes (artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario) no son aplicables con fundamento en la cláusula de no discriminación prevista en el artículo 23 del CDI analizado.

Realizó un análisis de la naturaleza jurídica de los pagos por comisiones recibidos po r la controladora, el cual a la luz del CDI remunera una actividad empresarial que controladora desarrolla en virtud de su objeto social, por lo tanto , encajan en los establecido en el artículo 7 del CDI y no debieron tratarse como otras rentas, al tenor del artículo 22 del CDI.

Aunado a lo anterior, expuso que el acto administrativo demandado vulnera por indebida aplicación los artículos 406, 121 y 122 del Estatuto Tributario, dado que el alcance normativo de los mismos cede frente a las reglas especiale s de disposición de la potestad tributaria previstas en el CDI, las cuales, sin duda alguna, indican que no es exigible a Mabe

normativo de los mismos cede frente a las reglas especiale s de disposición de la potestad tributaria previstas en el CDI, las cuales, sin duda alguna, indican que no es exigible a Mabe Colombia la retención en la fuente sobre el pago por comisiones para que esta erogación sea deducible de la declaración de renta del año gravable 2017.17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

8 En cuanto al artículo 122 del ET resalta que la limitación de deducibilidad de los pagos al exterior relativa a los gastos no sometidos a retención no es aplicable, de acuerdo a la cláusula de no discriminación.

Referenció una vio lación a los artículos 42 y 137 del CPACA por indebida aplicación, al aducir que la liquidación oficial fue falsamente motivada, considerando que a pesar de reconocer que el CDI es plenamente aplicable, insiste en negar la deducibilidad del gasto por comisiones.

Finalmente, insistió en la improcedencia de imponer la sanción por inexactitud.

DIAN: Procedió a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en el auto proferido en el trámite del proceso con soporte en el artículo 182A del CPACA, y frente al primero, relativo a si era procedente deducir de la declaración de renta del año 2017 los gastos por comisión, indicó que ello no era posible porque no se practicó la retención en la fuente siendo este un requisito para su deducción, ya que en es te caso debía aplicarse el artículo 20 del CDI y no el artículo 7, como lo aduce Mabe.

Adicional a ello expuso que Mabe Colombia estaba obligada a practicar retención en la

siendo este un requisito para su deducción, ya que en es te caso debía aplicarse el artículo 20 del CDI y no el artículo 7, como lo aduce Mabe.

Adicional a ello expuso que Mabe Colombia estaba obligada a practicar retención en la fuente a título de renta por las compras realizadas en el país y por las cuales s e pag ó comisión a la controladora , ya que estos pagos no se encuadran en la excepción establecidas en el literal a) del artículo 121 del ET pues no fue producto de compras de bienes en el exterior y con proveedores del exterior, sino que fueron hechas en C olombia con proveedores colombianos y por tal razón son un ingreso de fuente nacional sometido a retención en la fuente.

En cuanto al segundo problema jurídico, atinente a la sanción por inexactitud, sostuvo que se dan los presupuestos para aplicar la sanción por inexactitud en los términos del artículo 647-1 del ET, habida cuenta que esta procede por el hecho de que el contribuyente declare pérdidas fiscales, al haber declarado gastos por mayores valores a los reales.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto de fondo.17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

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CONSIDERACIONES

Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos

1. ¿El gasto por comisión pagado por Mabe a la Controladora en México, era deducible del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2017, en la forma y condiciones señaladas por la parte actora?

1. ¿El gasto por comisión pagado por Mabe a la Controladora en México, era deducible del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2017, en la forma y condiciones señaladas por la parte actora?

2. ¿Se configuraron los presupuestos del artículo 647-1 del ET para aplicar sanción por inexactitud?

Lo probado en el proceso

• Mabe Colombia S.A.S. es miembro del grupo Mabe y filial de la matriz mexicana controladora Mabe S.A de C.V.; así fue afirmado por la accionante desde el primer hecho de su demanda y sin discusión alguna por las partes.

• Mabe Colombia S.A.S y Mabe S.A. de C.V., el 2 de enero de 2017 suscribieron “Contrato de servicios por comisión” a través del cual la primera contrató a la segunda “(…)como su representante no exclusivo en el exterior para que planee, supervise y controle el proceso de compras de LOS PRODUCTOS requeridos por la "COMPAÑÍA" a través de políticas y procedimientos que garanticen el suministro y abastecimiento oportuno de bienes y servicios en las cantidades y calid ades que la "COMPAÑÍA" requiera, al menor costo posible”.

• En virtud del contrato de servicios por comisión la compañía se obligó a pagar al agente durante la vigencia del contrato una comisión equivalente al 2.4% del valor de las compras netas de los productos.

• Según liquidación de comisión por compras con la controladora Mabe 2017, Mabe Colombia S.A.S pagó la siguiente suma de dinero:17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Colombia S.A.S pagó la siguiente suma de dinero:17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

10

• Según constancia emitida por “Americas Styrenics de Colombia Ltda” como respuesta a requerimiento realizado por la DIAN se informó que:

• “Huntsman Colombia Ltda” emitió constancia el 22 de julio de 2020 donde se informa el volumen de ventas facturado a Mabe Colombia en el año gravable 2017 y se advierte que “Estos productos se despacharon a MABE COLOMBIA S .A.S. desde bodegas ubicadas en

Colombia”.17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

11 • El 12 de abril de 2018 Mabe presentó su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2017, declarando una pérdida líquida del ejercicio de $13.031.687.000, y determinando un saldo a favor de $12.490.410.000.

• Mabe presentó declaración de corrección del impuesto sobre la renta y complementarios el 21 de noviembre de 2018, mediante formulario nro. 1113605552692 e identificado con el nro. 91000587494094.

• El 31 de julio de 2020 se emitió por la DIAN requerimiento especial nro. 10238202000000004, el cual fue atendido dentro del término legal por la demandante.

• El 6 de abril de 2021 la DIAN emitió auto de corrección nro. 00500.

• El 15 de abril de 2021 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro.

• El 6 de abril de 2021 la DIAN emitió auto de corrección nro. 00500.

• El 15 de abril de 2021 se profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 102412021000004, en la cual rechazó unas deducciones por valor total de $2.958.156.705, e impuso sanción por inexactitud..

Primer problema jurídico

¿El gasto por comisión pagado por Mabe a la Controladora en México, era deducible del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2017, en la forma y condiciones señaladas por la parte actora?

Tesis: La Sala defenderá la tesis que los pagos por comisiones efectuados por Mabe Colombia a Mabe S.A. C.V, derivados del contrato de servicios por comisión no podía detraerse de la declaración de renta del año 2017, pues esa deducción debe someterse a los límites señalados de deducibilidad establecido en el artículo 122 del ET , al amparo de las reglas dadas en la C-221 de 2013, que analizó la constitucionalidad de la Ley 1568 de 2012, aprobatoria del convenio para evita doble imposición entre Colombia y México.

De conformidad con los supuestos fácticos Mabe Colombia pagó a Mabe S.A de C.V unas comisiones que tienen su origen en un contrato de servicios celebrado entre estas dos partes para la búsqueda de proveedores de los productos que la demandante requería para el desarrollo de sus operaciones en Colombia, y por lo tanto la controladora1 fue designada como su representante no exclusivo en el exterior para que planeara,

partes para la búsqueda de proveedores de los productos que la demandante requería para el desarrollo de sus operaciones en Colombia, y por lo tanto la controladora1 fue designada como su representante no exclusivo en el exterior para que planeara,

1 Mabe S.A de C.V17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 122

12 supervisara y controlara el proceso de compras de los productos requeridos, pactando una comisión equivalente al 2.4% del valor de las compras netas de los productos.

Frente a estas comisiones argumenta la accionante era factible deducirlas de la declaración de renta del año 2017, ya que en virtud del convenio de doble imposición las mismas tienen para la controladora la naturaleza de beneficios empresariales de acuerdo con el artículo 7 de esta disposición, y por lo tanto , no están gravados en Colombia y tampoco sometid os a retención en la fuente. Aunado a que considera que no puede limitarse su deducibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 122 del ET, porque este artículo no es aplicable a los residentes colombianos, activándose la cláusula de no discrimi nación del numeral 3 del artículo 23 del CDI y, por lo tanto, los gastos pagados por un residente colombiano (Mabe Colombia) en favor de un residente mexicano (controladora) son plenamente deducibles.

Frente a esta posición la DIAN expone 3 argumentos por los cuales considera que dichas comisiones no pueden deducirse:

1. Porque algunos de los pagos realizados a la controladora son de fuente nacional ya que la adquisición de materias primas se realizó a proveedores que se encuentran en territorio

comisiones no pueden deducirse:

1. Porque algunos de los pagos realizados a la controladora son de fuente nacional ya que la adquisición de materias primas se realizó a proveedores que se encuentran en territorio colombiano y no en el exterior por lo que sobre ellos debió realizarse la retención en la fuente para poderlos deducir, conforme al artículo 121 del ET.

1. Porque desde el enfoque del convenio de doble imposición, específicamente el artículo 22 de la Ley 1568 de 2012 ( CDI), es clar a la forma de establecer dónde debe pagarse el impuesto y hacerlo valer como descuento tributario, y como el método acordado es el del “tax-credit” quien debe emplear el crédito fiscal es la empresa residente en México

(controladora) utilizando para ello el impuesto sobre la renta pagado en Colombia, vía retención en la fuente, por ello Mabe Colombia debió practicar la retención de que habla el artículo 406 del ET y era esta quien debía hacerlo valer.

1. Porque en aplicación del art ículo 122 del ET los costos o deducciones por expensas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país no pueden exceder el 15% de la renta líquida, pero en este caso Mabe para el año gravable 2017 no declaró renta líquida y por el con trario declaró pérdida fiscal, por lo que el valor como deducción sería cero pesos ($0).17001-23-33-000-2021-00193-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 122

13 Los gastos por comisiones rechazados ascendieron a la cantidad de $2.958.156.705 . Con soporte en el punto #1 se rechazó la deducción por la suma de $2.092.638.034; per o con

Sentencia 122

13 Los gastos por comisiones rechazados ascendieron a la cantidad de $2.958.156.705 . Con soporte en el punto #1 se rechazó la deducción por la suma de $2.092.638.034; per o con base en los puntos 2 y 3 se rechazó la suma total de $2.958.156.705.

Por metodología se abordará en primer momento la legalidad de los actos administrativos demandados en rel