TA CAL - 17001-23-33-001-2018-00369-02-(17-11-2023)

17-001-23-33-001-2018-00369-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, diecisiete (17) de NOVIEMBRE dos mil veintitrés (2023)

S. 227

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, y AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN (el Dr. PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA se encuentra en permiso), procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación i nterpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juez 1° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor PEDRO JOSÉ CASTILLO CASTAÑO contra la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR).

ANTECEDENTES

PRETENSIONES

En síntesis, solicita la parte actora:

I. Que se inapliquen por vía de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, los artículos 15 y 49 del Decreto 1091/95, 23 del Decreto 4433/04 y 3 del Decreto 1858 de 2012;

II. Que se declare la nulidad de l Oficio E -00003-20172430-CASUR ID:238775 de 14 de junio de 2017 , con el cual CASUR negó la inclusión del

y 3 del Decreto 1858 de 2012;

II. Que se declare la nulidad de l Oficio E -00003-20172430-CASUR ID:238775 de 14 de junio de 2017 , con el cual CASUR negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asigna ción de retiro del accionante.

III. A título de restablecimiento d el derecho, se condene a la accionada a17-001-23-33-001-2018-00369-02

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reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión, como partida computable, del subsidio familiar en un 30% del salario básico, junto con sus intereses e indexación. Así mismo, se pague cualquier otro derecho causado más la indexación que corresponda.

CAUSA PETENDI

Narra el actor que ingresó en 1991 a la Policía Nacional como agente, y en 1995, encontrándose al servicio de la entidad como suboficial, fue homologado al nivel ejecutivo de esa institución, y con ello, le fue aplicado el Decreto 1091 de 2005 que no contempla el subsidio familiar como partida computable para liquidar las prestaciones sociales. Por modo, refiere que, al considerar que dichas normas carecen de sustento constitucional, solicitó a CASUR que reconociera este rubro como partida computable en la asignación de retiro, petición negada a través del acto demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Expuso el accionante que el subsidio familiar fue creado por medio del Decreto 118 de 1957 y modificado a través de la Ley 21 de 1982, como una

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Expuso el accionante que el subsidio familiar fue creado por medio del Decreto 118 de 1957 y modificado a través de la Ley 21 de 1982, como una forma de protección a la familia, núcleo de la sociedad por mandato del texto 42 del estatuto constitucional, y de ahí su importancia, reconocida por la Corte Constitucional en la Sentencia T -492 de 2014, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. Además, acota que , si bien este emolumento tiene un efecto económico en los ingresos del trabajador, la destinataria del beneficio en últimas es la familia. Anota que esta prestación se consideró computable para la asignación de retiro desde el año 1977, y con las sucesivas modificaciones de las normas policiales, incluyendo los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Agregó que mediante los Decretos 132 y 1091 de 1995, fue creado el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros también son beneficiarios del subsidio familiar, sin embargo, de acuerdo con estas normas, este no hace parte de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro. Volviendo sobre la importancia del subsidio familiar en función de la17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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protección de los niños y jóvenes, resalta que se vulnera el derecho a la igualdad al no reconocer el subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo de la institución como partida computable para liquidar la asignación de retiro , cuando a los suboficiales, oficiales y agentes sí se les

igualdad al no reconocer el subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo de la institución como partida computable para liquidar la asignación de retiro , cuando a los suboficiales, oficiales y agentes sí se les concede, sin que existan razones de este tratamiento. Adicionalmente, la decisión administrativa demandada desconoce el principio de progresividad consagrado en el texto 48 Superior , pues excluye a los miembros del nivel ejecutivo de este ámbito de protección.

Para finalizar, complementa su argumento manifestando que al negar la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, la POLICÍA NACIONAL desconoce diversos instrumentos internacionales que también conducen de forma diáfana a la protección de la familia y los menores de edad.

CONTESTACIÓN DEL LIBELO DEMANDADOR

La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR dio contestación a la demanda en forma oportuna, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante /fls. 71-86 cdno ppl/, e indicando que la asignación de retiro concedida al actor fue liquidada con base en las partidas computables previstas en el Decreto 4433 de 2004, dentro de las que no se halla la deprecada por el actor. Además, anota que el canon 49 del Decreto 1095 de 1995 proscribe de forma categórica la inclusión de cualquier otro emolumento para el cálculo de la asignación de retiro.

Niega que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la policía le haya significado la pérdida de beneficios o el desconocimiento de la progresividad, por el contrario, indica que su situación prestacional mejoró, y que no hay

Niega que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la policía le haya significado la pérdida de beneficios o el desconocimiento de la progresividad, por el contrario, indica que su situación prestacional mejoró, y que no hay prueba de lo con trario en el plenario. También acota que el actor se homologó de forma voluntaria al nivel ejecutivo, por lo que no puede alegar discriminación en su caso.

Con base en lo anterior, propuso como excepciones las de ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO’, aludiendo a la improcedencia de tomar como partida computable17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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el subsidio familiar; ‘INCORRECTA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN’, ya que este hace alusión al sueldo básico; ‘INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN’, pues el actor debió cuestionar las normas que sirven de base al reconocimiento pensional; y ‘FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA LAS PRETENSIONES’, en la medida que se pretende la inclusión de partidas concebidas normativamente para oficiales, suboficiales y agentes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 1° Administrativo de Manizales negó las pretensiones del demandante, con la sentencia que reposa de folios 106 a 113, refiriendo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que el régimen salarial y prestacional concebido p ara los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es más favorable que el establecido para los agentes, por lo que no puede hablarse de discriminación o desmejora alguna,

régimen salarial y prestacional concebido p ara los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es más favorable que el establecido para los agentes, por lo que no puede hablarse de discriminación o desmejora alguna, además, las partidas computables para los miembros del nivel ejecutivo son las señaladas en el artículo 23-2 del Decreto 4433 de 2004.

Analizados los pormenores del caso, estableció que el actor ingresó como agente a la POLICÍA NACIONAL en 1991, y desde 1995, fue homologado al nivel ejecutivo, por lo que las partidas computables para liquidar la asignación de retiro son las establecidas en el Decreto 4433 de 2004, y con ello, no procede la inclusión del subsidio familiar en dicha base prestacional.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitando que esta sea revocada y que , en su lugar, el Tribunal acceda a sus pretensiones /fls. 116-126/.

Considera que el juez de primera instancia incurrió en una falencia argumentativa al no hacer un juicio de igualdad constitucional, pues desde la demanda había hecho alusión a la vulneración de este derecho fundamental del núcleo familiar del accionante, entendiendo que existe un17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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trato diferencial en la inclusión del subsidio familiar, entre las familias de los oficiales, suboficiales y agentes, de un lado, y los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del otro. Así mismo, considera que no puede

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trato diferencial en la inclusión del subsidio familiar, entre las familias de los oficiales, suboficiales y agentes, de un lado, y los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del otro. Así mismo, considera que no puede excusarse la negativa de sus pretensiones en la inescindibilidad, que es un mandato de naturaleza eminentemente legal, cuando está n en juego principios constitucionales y derechos fundamentales como lo es la protección que la carta dispensa a la familia , por ende, considera que no existen motivos que justifiquen un trato diferenciado frente al subsidio familiar.

También considera que no es de recibo esgrimir que el accionante ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL y que por ello sabía el régimen salarial y prestacional que lo amparaba, pues aun cuando legalmente ello es cierto, no puede desconocerse el man dato de irrenunciabilidad de los derechos laborales. De otro lado, alude a la jurisprudencia relacionada con soldados profesionales y su régimen prestacional, para concluir que la sostenibilidad fiscal, además de no ser un principio de orden constitucional , tampoco ha de servir como fundamento válido para desconocer derechos fundamentales.

Reitera que su demanda no se basa en una desmejora salarial, sino en la vulneración del derecho a la igualdad que existe entre los grupos familiares de los agentes, ofi ciales y suboficiales de la POLICÍA NACIONAL, y el de los miembros del nivel ejecutivo, específicamente por el subsidio familiar.

Finalmente, aduce que no debió ser condenada en costas, por cuanto no se demostró su causación.

CONSIDERACIONES

miembros del nivel ejecutivo, específicamente por el subsidio familiar.

Finalmente, aduce que no debió ser condenada en costas, por cuanto no se demostró su causación.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte actora se anulen los actos que negaron la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y en consecuencia, se reajuste esta prestación.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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(I)

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo con la postura de la parte apelante y lo decidido por el juez de primera instancia, los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes:

• ¿Es procedente incluir en la asignación de retiro del actor, el subsidio familiar?

• A partir de lo expuesto, ¿al momento de liquidar la asignación de retiro, CASUR vulneró el derecho a la igualdad que le asiste al demandante frente a los agentes, oficiales y suboficiales de la

POLICÍA NACIONAL?

(I)

NORMATIVA APLICABLE

PARA LA LIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO

DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL

En síntesis, la tesis de la parte actora estriba en que CASUR debió tomar en cuenta para liquidar su asignación de retiro, el subsidio familiar, pues arguye, es vasta la normativa y la jurisprudencia que indica que la creación del nivel ejecutivo en ningún momento permite la discriminación y desmejora, bajo ningún aspecto, de la situación de quienes estaban al servicio de la entidad

es vasta la normativa y la jurisprudencia que indica que la creación del nivel ejecutivo en ningún momento permite la discriminación y desmejora, bajo ningún aspecto, de la situación de quienes estaban al servicio de la entidad y que ingresaron al pluricitado nivel ejecutivo, como fue su caso. Además, considera que la no inclusión de este rubro en la asignación por vejez, representa una discriminación frente a los grupos familiares de los oficiales, suboficiales y agentes, quienes sí tienen derecho a que se tenga en cuenta.

El Gobierno Nacional 1 expidió el Decreto 41 de 1994 2, norma que en ese mismo año fue declarada parcialmente inexequible por la H. Corte Constitucional a través de la Sentencia C -417 de 1994, en tanto se excedió

1 En uso de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 62 de 1993 . 2 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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del marco fijado por la Ley 62/93 al contener mandatos regulatorios del “Nivel Ejecutivo” de la Policía. Así mismo, el Gobierno Nacional3 profirió el Decreto 262 de 1994 4, cual dispuso en su artículo 7º que los Agentes que cumplieran los requisitos allí establecidos podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, mientras que en su canon 8º estableció que los Agentes que ingresaran al pluricitado nivel se someterían al régimen salarial y prestacional que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.

nivel ejecutivo, mientras que en su canon 8º estableció que los Agentes que ingresaran al pluricitado nivel se someterían al régimen salarial y prestacional que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.

Ulteriormente, la Ley 180 de 1995 en su precepto 1º, consagró el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional, y en virtud de su artículo 7º, fuer on nuevamente conferidas facultades extraordinarias al presidente de la República en aras de regular las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, entre otros aspectos; con todo, se estipuló en su parágrafo por modo especial que:

“La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

Fue así como se expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional ”, instituyendo entre otros temarios:

1. La posibilidad de que los suboficiales en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo (Art. 12). 2) La sujeción del personal que ingresara al Nivel Ejecutivo, al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (Art. 15); y 3) Una protección especial a quienes en servicio activo que decidieran ingresar al Nivel Ejecutivo, en concordancia con lo estipulado en el artículo

7º parágrafo de la Ley 180/95, así (Art. 82):

“El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar,

3 En uso de las mismas facultades.

7º parágrafo de la Ley 180/95, así (Art. 82):

“El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar,

3 En uso de las mismas facultades. 4 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

Hasta lo aquí expuesto, se infiere que la protección otorgada por el legislador es proporcional a la seguridad jurídica que buscan los asociados al acogerse a un nuevo régimen laboral, toda vez que cuentan con la garantía de que no se verán desmejorados en sus derechos prestacionales.

Ahora bien; mediante el Decreto 1091 de 1995, el presidente de la República expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, habiendo regulado en su artículo 51 lo relativo a la “Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo” . Sin embargo, dicho precepto fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, el catorce (14) de febrero de 2007C.P. Alberto Arango Mantilla, Rad. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04).

En el año 2004, esto es, con antelación a la declaratoria de nulidad recién referenciada, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 5,

En el año 2004, esto es, con antelación a la declaratoria de nulidad recién referenciada, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 5, dispositivo legal que instituyó en su artículo 3º los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta para fijar el régimen de asignación de retiro, entre otros, de los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, se torna oportuno colegir el contenido en su numeral 3.9, concerniente a “Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”.

En desarrollo de la norma legal pr ecedentemente indicada, el Ejecutivo expidió el Decreto 4433 de 2004 6, y en su Título III - Capítulo I relativo a la

5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 6 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

6 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, estipuló en el artículo 23 las partidas computables sobre las cuales se liquida e sa prestación vitalicia, así:

“Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes

…

23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo

23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro , las pensiones, y las sustituciones pensionales. ” /Líneas de la Sala/.

ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro , las pensiones, y las sustituciones pensionales. ” /Líneas de la Sala/.

En ese orden, es diáfano que el subsidio familiar no es una partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no solo en tanto no se halla incluida en el catálogo normativo parcialmente reproduc ido, sino por cuanto, seguidamente, el texto es categórico al proscribir la inclusión en la base de liquidación de otros emolumentos.

Derecho a la igualdad entre miembros del nivel ejecutivo y oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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Como se anotó, uno de los puntos basilares propuestos por el accionante tanto en la demanda como en la apelación contra la sentencia de primer grado, tiene que ver con la supuesta infracción del derecho a la igualdad, precisamente, ante la no inclusión del subsidio familiar a la hora de liquidar su asignación de retiro. En efecto, las normas reproducidas han enfatizado que el ingreso al nivel ejecutivo no podía discriminar ni desmejorar en ningún aspecto (incluido el relativo a la asignación de retiro, anot a la Sala) la situación de quien estando al servicio de la Entidad ingrese a ese nivel ejecutivo.

El Consejo de Estado en sentencia de 17 de octubre de 20137, analizó el cargo

situación de quien estando al servicio de la Entidad ingrese a ese nivel ejecutivo.

El Consejo de Estado en sentencia de 17 de octubre de 20137, analizó el cargo de vulneración del derecho a la igualdad entre miembros del Ejército Nacional, justamente para la inclusión de la partida del subsidio familiar, y concluyó que debía ser inaplicado el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y que en consecuencia, procedía el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales en iguald ad de condiciones que los oficiales y suboficiales, en similares términos a los deprecados por el accionante PEDRO

JOSÉ CASTILLO CASTAÑO.

Sin embargo, el mismo tribunal en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,8 volvió a analizar esta postura, para determinar si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales , concluyendo que en el marco de la jurisprudencia constitucional9, el principio de igualdad no elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia encuentre conformidad con el texto superior.

Sobre el particular acudió a la postura de la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010 , en la cual explicó las justificaciones de las diferencias entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados:

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente: 2013-01821-00

diferencias entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados:

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente: 2013-01821-00 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. 9 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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“La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes10. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta.

3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un

legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.

3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y

10 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 199517-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales11. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la

el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes12.

3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». /Negrilla fuera del texto original/.

Retomando la postura de unificación del Consejo de Estado, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo señaló:

11 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 12 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

12 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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“192. En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»13, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquella s que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: « (i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad» 14, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

… … …

196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida

… … …

196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro , surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos

13 T-587 de 2006. 14 Ibidem.17-001-23-33-001-2018-00369-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

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soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a q uienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. (…)” /Resaltados de la Sala/.

Y finalmente introdujo la siguiente regla de unificación:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la

Fuerza Pública. (…)”

En síntesis, la postura de unificación del Consejo de Estado, cuyo análisis partió de la supuesta vulneración