TA CAL - 17001-33-31-004-2014-00434-01-(17-03-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Manizales, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 17-001-33-31-004-2014-00434-01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE GLORIA LIMBIANIA GRISALES VILLA

DEMANDADO SALUD TOTAL EPS Y OTROS

ASUNTO FALLO SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA XXX Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia que negó las pretensiones formuladas en la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones Se solicitó declarar responsable a las demandadas por los perjuicios causados por el falleci miento de Samuel Álvarez Murillo , -en adelante SAM-. En consecuencia, se condene al pago de los perjuicios materiales1, perjuicios morales2, y daño a la vida de relación3. 1.2. Fundamento fáctico

1 Por concepto de lucro cesante: Gloria Limbania Grisales Villa (esposa) la suma de $12.086.628; Santiago Álvarez Grisales (hijo) la sua de $12.086.625 . Lucro cesante futuro: Gloria Limbania Grisales Villa la suma de $97.071.928. Daño emergente, la suma de $10.000.000 2 Para Gloria Limbania Grisales, Leidy Yanury Álvarez Grisales , Jesús David Álvarez Grisales y Santiago Álvarez Grisales, la suma equivalente a 100 smlmv.

2 Para Gloria Limbania Grisales, Leidy Yanury Álvarez Grisales , Jesús David Álvarez Grisales y Santiago Álvarez Grisales, la suma equivalente a 100 smlmv. 3 Para Gloria Limbania Grisales, Leidy Yanury Álvarez Griales, Jesús David Álvarez Grisales y Santiago Álvarez Grisales la suma de 100 smlmv.2

Se señala que SAM el 20 de junio de 2012 fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica. Que el 4 de octubre de 2012 el Hospital San Vicente de Anserma le indicó que se encontraba reportado como vinculado en el Fosyga en Salud Total pese a que desde el 3 de mayo de 2012 se encontraba vinculado en Sisben a través de Cafesalud EPS-S. El 8 de octubre de 2012 ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos en el Hospital de Caldas, el día 10 de octubre le fue realizada diálisis siendo dado de alta el 15 del mismo mes año. Sostuvo que el 15 de noviembre de 2012 el señor SAM asistió al Hospital de Caldas para que le realizaran diálisis, sin embargo, no le fue practicado el tratamiento debido a que permanecía vinculado a Salud Total EPS (contributivo) y no a al Sisben a través de Cafesalud EPS-S. Adujo que la señora Gloria Limanbania Grisales, esposa del señor SAM, procuró el trámite de traslado de Sisben del municipio de Anserma al municipio de Villamaría, el cual solo se pudo realizar el 27 de noviembre de 2012, empero, el señor SAM había fallecido el día 17 del mismo mes y año.

2. Contestación de la demanda

Villamaría, el cual solo se pudo realizar el 27 de noviembre de 2012, empero, el señor SAM había fallecido el día 17 del mismo mes y año.

2. Contestación de la demanda 2.1. Ministerio de Salud, solicitó que sean negadas las pretensiones, al señalar que entre la parte demandante y la entidad no existió vínculo de ninguna naturaleza, puesto que no intervino en la prestación de los servicios médicos del señor SAM.

Propuso como excepciones: “ Falta de legitimación en la causa por pasiva ” e “Inexistencia de daño antijurídico por parte de la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social”. 2.2. Dirección Territorial de Salud de Caldas , solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte demandante, al señalar que no existen pruebas que indiquen que el presunto daño tenga como relación causal un hecho, una omisión o una operación administrativa por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, con las que se hubiese ocasionado perjuicios a los demandantes, puesto que la entidad no es una institución prestadora de servicios de salud.

Señaló que las pretensiones consistentes en que se pague indemnización por los perjuicios materiales e inmateriales, causados por la negligencia y falta de atención médica, corresponden a la omisión en la prestación del servicio por parte de Salud Total y Cafesalud, entidades dotadas de personería jurídica, con patrimonio propio autonomía administrativa y financiera.3

Propuso las excepciones denominadas: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Ausencia de responsabilidad y de falla del servicio atribuible a la Dirección Territorial de Salud de Caldas ”, “ Ausencia de nexo causal ” e

Propuso las excepciones denominadas: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Ausencia de responsabilidad y de falla del servicio atribuible a la Dirección Territorial de Salud de Caldas ”, “ Ausencia de nexo causal ” e “Innominada o genérica”. Llamó en garantía a las aseguradoras Liberty S.A. y a La Previsora S.A. en virtud al contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 330214, para que ante una posible condena acudan al pago de los perjuicios. 2.3. Cafesalud EPS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, señalando que no fue la entidad la que omitió prestar de manera directa y material los servicios asistenciales y médico al señor SAM, que dicha atención correspondía a la Unidad de Terapia Renal -RTS Sucursal Caldas. Propuso las siguientes excepciones: “Cumplimiento contractual”, “Inexistencia de nexo de causalidad por omisión”, “No presunción de nexo de causalidad en materia asistencial”, “No imputación del hecho de un tercero a Caf esalud EPS”, “Inexistencia de solidaridad entre EPS e IPS”, “Excesiva tasación de pretensiones” y “Genérica”. 2.4. Salud Total EPS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones al señalar que, no era la entidad encargada de prestar y suministrar el acceso a los servicios de salud o autorizar la hemodiálisis, debido a que para la época de los hechos el señor SAM se encontraba desafiliado de la EPS, lo cual fue informado al Fosyga a través del BDUA. Propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de nexo causal entre la desafiliación del señor Samuel Álvarez por parte de Salud Total y el daño que se

a través del BDUA. Propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de nexo causal entre la desafiliación del señor Samuel Álvarez por parte de Salud Total y el daño que se imputa”, “ Ausencia de solidaridad entre Salud Total E.P.S. S.A. y las codemandadas”, “ Ausencia de actividad probatoria de la parte actora ”, “Inexistencia de responsabilidad de Salud Total E.P.S. S.A. ”, “ Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “Genérica”. 2.5. Unidad de Terapia Renal -RTS Sucursal Caldas, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que las actividades desplegadas por la institución se ajustaron a la normativa aplicable a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que se pueda endilgar una falla en la atención suministrada. Explicó que si bien obra consulta del 12 de octubre de 2012 en la que se indica la afiliació n del paciente a Salud Total, los tratamientos brindados fueron realizados con cargo a Cafesalud EPS subsidiado, puesto que así se desprendía del carnet aportado por el paciente.4

Indicó que al señor SAM se le realizaron las hemodiálisis según lo ordenado por el médico tratante, incluidos los días 1, 3, 6, 8, 10 y 13 de noviembre de 2012 , misma fecha que refirió que Salud Total EPS, emitió certificación de desvinculación a esa entidad. Señaló que las afiliaciones a sistema de seguridad social en salud no son objeto de su responsabilidad y que, en todo caso, la doble afiliación que mantuvo el señor SAM, no fue obstáculo para la prestación de los servicios médicos por él requeridos.

Señaló que las afiliaciones a sistema de seguridad social en salud no son objeto de su responsabilidad y que, en todo caso, la doble afiliación que mantuvo el señor SAM, no fue obstáculo para la prestación de los servicios médicos por él requeridos. Propuso como excepciones las siguientes: “Inexistencia de elementos propios de la responsabilidad”, “Cumplimiento de las obligaciones legales a cargo de la institución”, “Apreciación del acto médico – naturaleza de las obligaciones medico asistenciales”, “Inexistencia de solidaridad” y “Genérica”. Llamó en garantía a la compañía aseguradora Fianzas S.A. “Confianza” en virtud al contrato de seguro de responsabilidad civil No. RC0001616, para que ante una posible condena acudiera al pago de los perjuicios de la parte demandante. 2.6. La Previsora S.A. (llamada en garantía), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, aduciendo que a la DTSC no la cabe responsabilidad por los hechos que se le atribuyen , por lo que señaló tampoco se puede derivar responsabilidad a la aseguradora. En cuanto al llamamiento en garantía solicitó que sean declaradas las situaciones que encajen dentro de las exclusiones de la póliza o que estén por fuera de su cobertura. Propuso las siguientes excepciones: “Inoperancia de la póliza base de llamamiento como fórmula indemnizatoria respecto de los hechos de la demanda” y “Límite del valor asegurado”. 2.7. Liberty Seguros S.A. (Llamada en garantía), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, señalando que a la DTSC no le asiste responsabilidad alguna por los hechos que se le atribuyen, configurándose causal

2.7. Liberty Seguros S.A. (Llamada en garantía), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, señalando que a la DTSC no le asiste responsabilidad alguna por los hechos que se le atribuyen, configurándose causal exonerativa de responsabilidad. Propuso como excepciones las siguientes: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia del nexo causal”, “Carga de la prueba”, “Insuficiencia de la prueba para demostrar perjuicios y cuantificación exagerada”, “Irreal tasación de los perjuicios”, “Imposibilidad de aplicar intereses de mora e indexació n” y “Genérica”. En cuanto al llamamiento en garantía propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia de la obligación al no existir responsabilidad imputable al5

asegurado”, “Inexistencia de cobertura para los hechos narrados en la demanda”, “Límite de l a suma asegura y reembolso” y “Exclusión contractual por daños morales, daño a la vida de relación, culpa grave y responsabilidad civil profesional”. 2.8. Confianza S.A. (Llamada en garantía), se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, señalando que no deberá pagar sumas de dinero que no hagan parte de las coberturas de la póliza de responsabilidad extracontractual No. RC000616. Propuso como excepciones las siguiente s: “ Cuantificación excesiva de los perjuicios morales que se pretenden cobrar”, “Improcedencia de pretensiones de perjuicios por alteración grave a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación” y “Para que proceda el reconocimiento de perjuicios por lucro cesante consolidado y futuro deberán acreditarse los ingresos que perciba el causante”

perjuicios por alteración grave a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación” y “Para que proceda el reconocimiento de perjuicios por lucro cesante consolidado y futuro deberán acreditarse los ingresos que perciba el causante” En cuanto al llamamiento en garantía propuso las siguientes excepciones: ”Inexigibilidad de las pólizas respecto a la pretensión del llamante en garantía del reconocimiento y pago del valor de los costos procesales y de asistencia jurídica”, “Deducibles pactados para los amparos del daño moral y lucro cesante ” y “Genérica”.

3. Conciliación primera instancia El juzgado de primera instancia mediante providencia dictada en audiencia del 24 de febrero de 2017 4, aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegó la parte demandante con la demandada RTS Sucursal Caldas y Confianza S.A. , que

consistió en lo siguiente:

“PRIMERO: APRUEBESE el acuerdo conciliatorio judicial logrado entre los demandantes y la RTS SUCURSAL CALDAS y su llamada en garantía CONFIANZA S.A., el cual consiste en lo siguiente: RTS SUCURSAL CALDAS y CONFIANZA S.A. como llamada en garantía pagarán la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 150.000.000.00), como monto global por concepto de PERJUICIOS MORAL ES, discriminados de la siguiente manera: El pago se hará cuando la parte demandante allegue certificaciones bancarias y con esta Acta de Conciliación, procediendo al pago en veinte (20) días; aclarando que se haría en dos pagos, RTS pagaría en transferencia electrónica y CONFIANZA

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con esta Acta de Conciliación, procediendo al pago en veinte (20) días; aclarando que se haría en dos pagos, RTS pagaría en transferencia electrónica y CONFIANZA

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en un término de 20 días una vez aportadas las certificaciones bancarias y debidamente autorizados. El apoderado de los demandantes aclara que las sumas reclamadas serán divididas entre los cuatro demandantes (cónyuge e hijos), e n partes iguales, correspondiéndole a cada uno la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES

QUINIENTOS MIL PESOS ($37.500.000).

SEGUNDO: El acuerdo aprobado lleva a dar por terminado el proceso respecto de RTS SUCURSAL CALDAS y su llamada en garantía CONFIANZA S.A. continuándose con las demás partes procesales.” Se precisa que las demás entidades demandadas y llamadas en garantía en audiencia inicial celebrada el 9 de febrero de 20175, manifestaron que no tenían ánimo conciliatorio por lo que continuó el proceso en su contra.

4. Sentencia de primera instancia El juzgado de primera declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la DTSC y el Ministerio de Salud. También declaró probadas las excepciones de “inexistencia de causal entre la desafiliación del señor SAMUEL ÁLVAREZ por parte de salud total y el daño que se imputa” e “inexistencia probatoria” propuesta por Salud Total, “inexistencia de nexo de causalidad por omisión ”, “no presunció n de nexo de causalidad en materia asistencia”, “no imputación del hecho de un tercero a Cafesalud EPS ”, “inexistencia de solidaridad entre IPS e IPS”, propuestas por Cafesalud EPS, en

causalidad por omisión ”, “no presunció n de nexo de causalidad en materia asistencia”, “no imputación del hecho de un tercero a Cafesalud EPS ”, “inexistencia de solidaridad entre IPS e IPS”, propuestas por Cafesalud EPS, en consecuencia negó las pretensiones de la parte demandante. Para fundamentar su decisión, tras el análisis jurídico y probatorio señaló que si bien, el trámite que se surtió entre la afiliación al régimen subsidiado , y desafiliación al régimen contributivo trajo consigo una tardanza, la misma no puede ser identificada como la causa del fallecimiento del señor SAM, toda vez que dichos trámites son impuestos por el sistema de salud; que adicionalmente, no se acreditó que a Salud Total se le haya elevado solicitud del servicio de hemodiálisis y, por el contrario, Cafesalud prestó el servicio de hemodiálisis a través de la IPS RTS Sucursal, siendo esta última entidad, la que tenía la responsabilidad de prestar directamente el servicio de salud y realizar el posterior recobro a la EPS. Por lo tanto, adujo el despacho que no se logró demostrar la responsabilidad de Salud Total o Cafesalud, menos aún que fuera por su acción u omisión que

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provocara el fallecimiento del señor SAM, por lo que concluyó que no existe una relación de causalidad entre el daño y su fallecimiento.

4. Recursos de apelación El demandante, solicitó revocar el fallo argumentando que, los demandantes realizaron las gestiones que desde su conocimiento y posibilidades para dar solución a la doble afiliación que tuvo el señor SAM , por lo que no es acertada la conclusión que señala cierta responsabilidad de la esposa de la víctima en

realizaron las gestiones que desde su conocimiento y posibilidades para dar solución a la doble afiliación que tuvo el señor SAM , por lo que no es acertada la conclusión que señala cierta responsabilidad de la esposa de la víctima en cuanto al referido trámite. Sostuvo que la falla en el servicio de la IPS RTS, obedeció a un parámetro de la estructura del sistema de salud , dentro del cual no se pueden eximir de responsabilidad las EPS demandadas, puesto que impusieron a la víctima una serie de trabas administrativas que no están justificadas , señalando que, dicha situación fue definitiva para el fallecimiento del señor SAM.

II. Consideraciones

1. Problemas jurídicos Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer: ¿Se encuentran probados los elementos que dan lugar a la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza de las entidades demandadas, con ocasión del fallecimiento del señor

SAM? Para su resolución, se analizará: i) el fundamento jurídico; ii) los he chos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iii) el caso concreto.

2. Fundamento jurídico 2.1. Elementos configurativos de la responsabilidad del Estado Con la Carta Política de 1991, se produjo en el ordenamiento jurídico colombiano un proceso de constitucionalización de la responsabilidad del Estado, al establecerse por primera vez y elevarse a rango constitucional, una norma expresa direccionada a su re conocimiento general. En efecto, el artículo 90 constitucional dispone que: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión

expresa direccionada a su re conocimiento general. En efecto, el artículo 90 constitucional dispone que: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”6 De la cláusula general de la responsabilidad del Estado establecida en el artículo 90 de la Constitución, y de la interpretación que de ella ha realizado, tanto el

6 Colombia, Constitución Política de 1991. Artículo 90.8

Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se desprende que ésta tiene como fundamento la determinaci ón de un daño antijurídico ocasionado a una persona y su imputación fáctica y jurídica al Estado, bajo alguno de los diferentes títulos de imputación creados por la jurisprudencia: falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional7. En palabras de la Corte: “(…) el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización (…) Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser a demás imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una

permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado8 en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un título jurídicó distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti"9 En ese orden de ideas, el primer elemento a verificar será la existencia o configuración de un daño antijurídico 10, sin el cual, no podría existir responsabilidad y, además resultaría inoficioso, adelantar el análisis de atribución propio de la imputación. El daño antijurídico es definido por el Consejo de Estado como una lesión a un interés jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en el deber de soportar, o en otras palabras, es una: “modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bi en o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal

7 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C 333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado” creados por la jurisprudencia.

“En el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado” creados por la jurisprudencia. 8 Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993. M.P Juan de Dios Montes Hernández. 9 Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C 333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Henao Pérez, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.; pp. 36-37. “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspon dería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil.”9

es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.”11 Una vez verificada la confi guración de un daño antijurídico, el juzgador deberá proceder con el análisis de imputación o atribución fáctica y jurídica del mismo a la administración pública. En palabras del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa: “Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico se procede a evaluar si este es atribuible a la entidad demandada, desde los planos de la imputación fáctica y

contencioso administrativa: “Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico se procede a evaluar si este es atribuible a la entidad demandada, desde los planos de la imputación fáctica y jurídica. Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica. Con la primera se determina, se identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v. gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v, gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda se establece el deber normativo – el fundamento jurídico de la responsabilidad – de reparar o resarcir la lesión irrogada”. Es decir, “supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de repa rar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jur isprudencia en el artículo 90 de la Constitución.”12 En ese sentido, el elemento de la imputación busca dar solución o respuesta a las siguientes preguntas: 1) a quién le es atribuible determinado daño antijurídico (imputación fáctica), y 2) por qué se debe responder, o cuál es la razón o fundamento de la responsabilidad (imputación jurídica), en el caso concreto. Sobre el juicio de imputación, el Consejo de Estado precisó los conceptos de imputación fáctica y jurídica, y la forma como se analiza cada uno, e n los siguientes términos:

Sobre el juicio de imputación, el Consejo de Estado precisó los conceptos de imputación fáctica y jurídica, y la forma como se analiza cada uno, e n los siguientes términos: “la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende,

11 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014, rad. 28471. M.P. Enrique Gil Botero. 12 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero10

de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir l os perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”.13 De este modo, ha considerado el Consejo de Estado que, en el campo de la

de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”.13 De este modo, ha considerado el Consejo de Estado que, en el campo de la imputación jurídica, en primer lugar, debe examinarse en cada caso concreto, si el elemento fáctico constituye una falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho. En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional14. En cuanto a la falla del servicio como título de imputación o atribución jurídica de responsabilidad subjetiva, la jurisprudencia ha precisado, de tiempo atrás, que esta se configura: “cuando se presenta una violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con pr ecisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra prioritariamente plasmada en el artículo 16 de la Constitución Política”15 (de 1886) y ahora, en el artículo 2 de la Constitución de 1991.

función genérica del Estado, que se encuentra prioritariamente plasmada en el artículo 16 de la Constitución Política”15 (de 1886) y ahora, en el artículo 2 de la Constitución de 1991. En otras palabras, la falla del servicio, se configuraría cada vez que una autoridad pública incumpla o viole alguna disposición normativa que le imponga deberes (ya sean genéricos o especiales, ya sean positivos o negativos). Es decir, la falla del servicio se puede presentar, tanto por acción como por omisión de las autoridades públicas, en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones. El daño especial, por su parte, ha sido utilizado tradicionalmente como título de imputación aplicable, en el campo de la responsabilidad objetiva del Estado. Para

13 Colombia, Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 19980569. Reiterado en: Consejo de Estado; Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2012. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 14 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013, exp 26800. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Colombia, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 1990. C.P Antonio José de Irisarri Restrepo.11

la aplicación de dicho título de imputación, la jurisprudencia ha establecido que se deben configuran los siguientes requisitos; a saber: 1) que se desarrolle una actividad legítima del Estado, 2) que esta tenga como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona,3) tal menoscabo debe tener origen en el

se deben configuran los siguientes requisitos; a saber: 1) que se desarrolle una actividad legítima del Estado, 2) que esta tenga como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona,3) tal menoscabo debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, 4) al causar un daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados, 5) además de que debe existir un “nexo causal” entre la actividad legítima del Estado y el daño, y 6) el caso concreto no se puede enmarcar dentro de los demás regímenes de responsabilidad del Estado16. En términos más sencillos, habrá lugar a la aplicación del título de imputación de daño especial, cuando quiera que el daño antijurídico imputable fácticamente al Estado, se derive de una lesión grave y anormal que rompa con el principio de igualdad frente a las cargas públicas, al imponer a una persona o grupo determinado de personas, una carga superior a la que normalmente deben soportar la generalidad de los administrados por vivir en sociedad. 2.2. Régimen de responsabilidad médica: falla en el servicio probada. El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia 17 ha establecido que, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado por actividades médicoasistenciales se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la